Aktuelle BAG-Rechtsprechung zum Betrieblichen Eingliederungsmanagement (BEM)

Die Rechtsprechung zum BEM nach § 167 Abs. 2 SGB IX hat sich zwischen 2023 und 2025 weiter gefestigt. Die wichtigste Erkenntnis: Das BAG erhöht kontinuierlich die Anforderungen an Arbeitgeber – sowohl hinsichtlich formaler Aspekte als auch bezüglich der Beweislast bei krankheitsbedingten Kündigungen ohne ordnungsgemäßes BEM. Praktisch ist eine krankheitsbedingte Kündigung ohne vorheriges, fehlerfreies BEM kaum noch durchsetzbar.

BEM – Die wichtigsten BAG-Entscheidungen der letzten Jahre

BAG vom 15.12.2022 – 2 AZR 162/22: Kein Datenschutzvorbehalt für BEM-Durchführung

Diese Entscheidung, die 2023 in der Fachöffentlichkeit intensiv diskutiert wurde, markiert einen Paradigmenwechsel beim Datenschutz im BEM-Verfahren.

Leitsatz: „Die Zustimmung des Integrationsamts zu einer krankheitsbedingten Kündigung begründet nicht die Vermutung, dass ein (unterbliebenes) betriebliches Eingliederungsmanagement die Kündigung nicht hätte verhindern können.“

Kernaussagen zur Datenschutzproblematik:

§ 167 Abs. 2 SGB IX verlangt keine schriftliche Einwilligung des Arbeitnehmers zur Verarbeitung personen- und gesundheitsbezogener Daten als Voraussetzung für die Durchführung eines BEM. Der Arbeitgeber darf die BEM-Durchführung nicht von der Unterzeichnung einer vorformulierten Datenschutzerklärung abhängig machen. Vielmehr muss der Arbeitgeber das beabsichtigte BEM ohne vorherige Datenschutzeinwilligung beginnen und den möglichen Verfahrensablauf mit dem Arbeitnehmer in einem Erstgespräch erörtern.

Datenschutzfragen bezüglich der Erhebung und Verarbeitung von Gesundheitsdaten des Arbeitnehmers werden erst relevant, wenn die BEM-Beteiligten sich darauf verständigt haben, welche Gesundheitsstatusinformationen voraussichtlich erforderlich sind, um Arbeitsunfähigkeitszeiten zu verringern.

Die Zustimmung des Integrationsamts ersetzt nicht das BEM und begründet auch keine Vermutung dafür, dass ein BEM erfolglos geblieben wäre.

Sachverhalt: Eine seit 1999 beschäftigte Versicherungssachbearbeiterin (GdB 50) war seit Dezember 2014 durchgehend arbeitsunfähig. Im Mai 2019 wurde ein Präventionsgespräch geführt und die Arbeitnehmerin zum BEM eingeladen. Sie zeigte sich grundsätzlich bereit zur Teilnahme, unterzeichnete jedoch nicht die vom Arbeitgeber vorgelegte Datenschutzerklärung, sondern formulierte eigene Vorbehalte. Der Arbeitgeber beharrte darauf, dass ohne unterschriebene Datenschutzerklärung kein BEM durchgeführt werden könne. Nach Zustimmung des Integrationsamts erfolgte die ordentliche krankheitsbedingte Kündigung.

Vorinstanz: LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 10.02.2022, 17 Sa 57/21, hatte bereits zugunsten der Arbeitnehmerin entschieden.

Praktische Konsequenzen: Arbeitgeber müssen BEM-Einladungsschreiben überarbeiten. Datenschutzeinwilligung und BEM-Teilnahme sind strikt zu trennen. Der Datenschutz wird im Verlauf des BEM geklärt, nicht als Eingangsvoraussetzung.

BAG vom 18.11.2021 – 2 AZR 138/21: BEM hat kein „Mindesthaltbarkeitsdatum“

Diese Entscheidung wurde in den Jahren 2023-2025 durchgehend angewendet und hat erhebliche praktische Auswirkungen.

Leitsatz: „Der Arbeitgeber hat grundsätzlich ein neuerliches bEM durchzuführen, wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres nach Abschluss eines bEM erneut länger als sechs Wochen durchgängig oder wiederholt arbeitsunfähig erkrankt war.“

Kernaussagen:

Ein abgeschlossenes BEM hat keine einjährige „Haltbarkeitsdauer“. Wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres nach Abschluss eines BEM erneut länger als sechs Wochen arbeitsunfähig ist, muss der Arbeitgeber grundsätzlich ein neues BEM durchführen – selbst wenn seit dem letzten BEM noch kein volles Jahr vergangen ist.

Der Arbeitgeber kann das BEM nicht einseitig beenden. Das BEM ist erst dann abgeschlossen, wenn:

• Die Beteiligten übereinstimmend feststellen, dass der Suchprozess beendet ist oder nicht fortgesetzt werden soll
• Der Arbeitnehmer seine Einwilligung nicht erteilt oder zurückzieht
• Keine ernsthaft verfolgbaren Ansätze für Präventionsmaßnahmen von Seiten des Arbeitnehmers und der weiteren Beteiligten nach angemessener Gelegenheit und Fristsetzung aufgezeigt werden

Sachverhalt: Eine seit 2001 beschäftigte Produktionshelferin hatte zwischen 2010 und 2016 jährlich über 40 Tage Arbeitsunfähigkeit, in zwei Jahren sogar über 250 Tage. Am 5. März 2019 wurde ein BEM durchgeführt. Von März 2019 bis Februar 2020 war die Arbeitnehmerin erneut mehr als sechs Wochen arbeitsunfähig. Im Februar 2020 kündigte der Arbeitgeber krankheitsbedingt, ohne ein neues BEM durchzuführen.

Praktische Konsequenzen: Arbeitgeber müssen potenziell mehrere BEM-Verfahren pro Jahr durchführen. Dies erhöht den administrativen Aufwand erheblich. Der früher teils vertretene Ansatz „ein BEM pro Jahr reicht“ ist nicht mehr haltbar.

BAG vom 07.09.2021 – 9 AZR 571/20: Kein individueller Anspruch auf BEM

Leitsatz: „§ 167 Abs.2 Satz 1 SGB IX begründet keinen Individualanspruch der betroffenen Arbeitnehmer auf Einleitung und Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (bEM).“

Kernaussagen:

Arbeitnehmer haben keinen individuellen, einklagbaren Anspruch gegen ihren Arbeitgeber auf Einleitung und Durchführung eines BEM, auch wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. § 167 Abs. 2 SGB IX begründet eine Pflicht des Arbeitgebers, verleiht dem Arbeitnehmer aber kein entsprechendes Recht zur BEM-Durchführung.

Das Unterlassen des BEM hat jedoch erhebliche Auswirkungen auf die Beweislast in späteren Kündigungsschutzverfahren. Der Betriebsrat kann nach § 167 Abs. 2 Satz 6 SGB IX die Durchführung des BEM verlangen.

Sachverhalt: Ein seit 2000 beschäftigter, schwerbehinderter städtischer Bediensteter war 2018 insgesamt 122 Tage und von Januar bis August 2019 weitere 86 Tage arbeitsunfähig. Am 2. August 2019 forderte er seinen Arbeitgeber zur Durchführung eines BEM auf. Der Bürgermeister lehnte mit der Begründung ab, die Erkrankungen stünden nicht im Zusammenhang mit den zugewiesenen Aufgaben.

Praktische Konsequenzen: Arbeitnehmer können kein BEM einklagen. Allerdings belastet die Unterlassung eines BEM die Beweislastposition des Arbeitgebers in Kündigungsschutzverfahren massiv.

BAG vom 03.04.2025 – 2 AZR 178/24: Präventionsverfahren in der Wartezeit

Dies ist die aktuellste BAG-Entscheidung aus 2025, wenn auch nicht direkt zu § 167 Abs. 2 SGB IX (BEM), sondern zu § 167 Abs. 1 SGB IX (Präventionsverfahren).

Leitsatz: „Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, vor einer ordentlichen Kündigung während der Wartezeit (§ 1 Abs. 1 KSchG) ein Präventionsverfahren iSd. § 167 Abs. 1 SGB IX durchzuführen.“

Kernaussagen:

Arbeitgeber sind nicht verpflichtet, vor einer ordentlichen Kündigung während der Wartezeit (erste sechs Monate, § 1 Abs. 1 KSchG) ein Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX durchzuführen. Das Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX greift erst, wenn das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist.

Das BAG lehnte ausdrücklich die abweichende Rechtsprechung des Arbeitsgerichts und LAG Köln ab („Kölner Linie“), wonach auch in der Wartezeit bei schwerbehinderten Arbeitnehmern Präventionsverfahren durchzuführen seien.

Wichtiger Hinweis: Diese Entscheidung betrifft § 167 Abs. 1 SGB IX (Präventionsverfahren bei Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis), nicht § 167 Abs. 2 SGB IX (BEM bei krankheitsbedingten Fehlzeiten). Sie klärt aber wichtige zeitliche Anwendungsfragen für § 167 SGB IX generell.

Formale Anforderungen an ein ordnungsgemäßes BEM

Pflichtinhalt des BEM-Einladungsschreibens

Die Rechtsprechung hat hohe Anforderungen an den Inhalt entwickelt. Ein mangelhaftes Einladungsschreiben wird einem unterlassenen BEM gleichgestellt.

1. Erläuterung der BEM-Ziele (BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/13)

Der Arbeitgeber muss eine konkrete Beschreibung der BEM-Ziele über den bloßen Verweis auf § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX hinaus geben. Erforderlich ist die Erläuterung, dass das BEM dazu dient zu klären:

• Wie die Arbeitsunfähigkeit überwunden werden kann
• Wie künftiger Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt werden kann
• Wie das Arbeitsverhältnis erhalten werden kann

Der Arbeitnehmer muss verstehen, dass es um die Grundlagen der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses geht. Es muss klargestellt werden, dass das BEM ein ergebnisoffener Suchprozess ist, bei dem auch der Arbeitnehmer Vorschläge einbringen kann.

2. Hinweis auf Freiwilligkeit und Widerruflichkeit (BAG 29.06.2017 – 2 AZR 47/16)

Das Einladungsschreiben muss enthalten:

• Die BEM-Teilnahme ist freiwillig
• Die Einwilligung kann jederzeit ohne Angabe von Gründen widerrufen werden
• Der Arbeitnehmer kann sich in jeder Phase zurückziehen

3. Information über Beteiligte (BAG 22.03.2016 – 1 ABR 14/14)

Das Schreiben muss den Arbeitnehmer darüber informieren, dass die Beteiligung des Betriebsrats/Personalrats nur mit seiner Zustimmung erfolgt. Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer darüber informieren, dass er zwischen einem BEM mit oder ohne Beteiligung der Arbeitnehmervertretung wählen kann.

Wichtig seit 10.06.2021 (Teilhabestärkungsgesetz): § 167 Abs. 2 Satz 2 SGB IX regelt nun ausdrücklich: „Beschäftigte können zusätzlich eine Vertrauensperson eigener Wahl hinzuziehen.“ Dies kann auch eine externe Person sein (Familienangehöriger, Anwalt, Gewerkschaftsvertreter). Das Fehlen dieses Hinweises macht die Einladung fehlerhaft.

4. Datenschutzinformationen (§ 167 Abs. 2 Satz 3 SGB IX, DSGVO)

Pflichhinweise nach BAG 24.03.2011 – 2 AZR 170/10 und LAG Baden-Württemberg 20.10.2021 – 4 Sa 70/20:

Das Einladungsschreiben muss informieren über:

• Art und Umfang der erhobenen und verwendeten Daten
• Dass nur Daten erhoben werden, die für ein zielführendes, der Gesundung dienendes BEM notwendig sind
• Welche Gesundheitsdaten (Art. 9 Abs. 1 DSGVO) erhoben und gespeichert werden
• In welchem Umfang und zu welchen Zwecken sie dem Arbeitgeber zugänglich gemacht werden
• Klarstellung, dass Diagnosedaten nicht an nicht am BEM beteiligte Arbeitgebervertreter weitergegeben werden
• Bei weitergehenden Datenweitergabewünschen: klare Betonung der Freiwilligkeit
• Hinweis auf getrennte BEM-Akte (Gesundheitsdatenakte), separate von der Personalakte
• Aufbewahrungs- und Löschfristen

Unzulässig nach BAG 15.12.2022 – 2 AZR 162/22:

• Das BEM von der Unterzeichnung einer Datenschutzeinwilligungserklärung abhängig zu machen
• Einwilligung zur Weitergabe von Gesundheitsdaten an nicht am BEM beteiligte Arbeitgebervertreter zu verlangen, ohne die Freiwilligkeit zu betonen
• Den Eindruck zu erwecken, sensible Gesundheitsdaten würden über die BEM-Beteiligten hinaus bekannt gegeben

Folgen fehlerhafter Einladungen

LAG Hessen, 13.08.2018 – 16 Sa 1466/17

Unzureichend war: Allgemeiner Verweis auf „Vertreter des Integrationsamtes“ ohne spezifischen Hinweis darauf, dass gemäß § 167 Abs. 2 Satz 4 SGB IX Rehabilitationsträger (gesetzliche Krankenversicherung, gesetzliche Unfallversicherung, gesetzliche Rentenversicherung, Bundesagentur für Arbeit) einzubeziehen sind, wenn Leistungen zur Teilhabe oder begleitende Hilfen im Arbeitsleben in Betracht kommen.

Folge: Trotz mehrerer BEM-Gespräche mit Arbeitnehmervertretung wurde die Kündigung für unwirksam erklärt, weil die BEM-Einladung nicht ordnungsgemäß war.

LAG Baden-Württemberg, 20.10.2021 – 4 Sa 70/20

§ 167 Abs. 2 Satz 4 SGB IX (jetzt Satz 5) verlangt nicht nur den Hinweis über Art und Umfang der Daten, sondern auch, dass die Datenverarbeitung DSGVO-konform erfolgen muss.

Unzureichend war: Eine Datenschutzerklärung, die die Einwilligung des Arbeitnehmers zur Offenbarung von Gesundheitsdaten gegenüber „Werkleitung“ verlangte, die nicht am BEM-Verfahren teilnahm. Es konnte verstanden werden, dass Gesundheitsdaten an die Werkleitung ohne klare Angabe der Freiwilligkeit weitergegeben werden könnten.

Erforderliche Informationen:

• Welche Gesundheitsdaten (Art. 9 Abs. 1, Art. 4 Nr. 15 DSGVO) werden erhoben und gespeichert
• In welchem Umfang und zu welchen Zwecken werden sie dem Arbeitgeber zugänglich gemacht
• Klare Aussage, dass nur für ein zielgerichtetes, gesundheitsförderndes BEM notwendige Daten erhoben werden

Folge: Auch wenn der Arbeitnehmer auf die BEM-Einladung nicht reagiert hatte, war die Kündigung unwirksam, da bei ordnungsgemäßer Datenschutzinformation möglicherweise eine BEM-Teilnahme erfolgt wäre.

Beweislastverteilung bei fehlendem oder fehlerhaftem BEM

Grundprinzip der Beweislastumkehr

BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/13 (BAGE 150, 117) hat die grundlegenden Prinzipien festgelegt, die bis heute gelten:

Wenn der Arbeitgeber das gesetzlich gebotene BEM nicht durchführt, muss er umfassend und detailliert vortragen, warum:

• Weder ein weiterer Einsatz auf dem bisherigen Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung oder Veränderung möglich gewesen wäre
• Der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können
• Warum also ein BEM in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten

Darüber hinaus muss der Arbeitgeber darlegen, dass künftige Fehlzeiten ebenso wenig durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger in relevantem Umfang hätten vermieden werden können.

Standard der „objektiven Nutzlosigkeit“

BAG 18.11.2021 – 2 AZR 138/21 präzisierte:

Der Arbeitgeber kann sich darauf berufen, dass die Durchführung eines (weiteren) BEM keine positiven Ergebnisse hätte zeitigen können. Für die objektive Nutzlosigkeit trägt er die Darlegungs- und Beweislast.

„Vorschnell gekündigt“-Standard: Ist es denkbar, dass ein BEM ein positives Ergebnis erbracht hätte, muss sich der Arbeitgeber vorhalten lassen, er habe „vorschnell“ gekündigt. Die Kündigung ist dann unverhältnismäßig und damit unwirksam.

Gesteigerte Darlegungslast – Was konkret verlangt wird

Der Arbeitgeber muss umfassend und konkret vortragen:

1. Arbeitsplatzbezogene Maßnahmen: Warum keine physischen Veränderungen, Arbeitszeitanpassungen, Ausstattungsverbesserungen möglich waren
2. Alternative Beschäftigungsmöglichkeiten: Warum keine andere Position im gesamten Unternehmen/Konzern in Betracht kommt, einschließlich:
   • Positionen, die Umbesetzung anderer Arbeitnehmer erforderten
   • Positionen an anderen Standorten
   • Positionen, die Einarbeitung erforderten
3. Rehabilitationsmaßnahmen: Warum gesetzliche Rehabilitationsleistungen (§ 26 SGB IX) die künftigen Fehlzeiten nicht reduzieren könnten

Abstufung bei unbekannten Diagnosen (BAG 18.11.2021 – 2 AZR 138/21): Eine Abstufung der Darlegungslast ist vorzunehmen, falls dem Arbeitgeber die Krankheitsursachen unbekannt sind. Aber: Sobald der Arbeitnehmer im Prozess Diagnosen offenlegt, greift die volle Darlegungslast.

Keine Erleichterung durch Zustimmung des Integrationsamts

BAG 10.02.2023 – 2 AZR 162/22 stellte klar:

Die Zustimmung des Integrationsamts zu einer krankheitsbedingten Kündigung begründet nicht die Vermutung, dass ein (unterbliebenes) BEM die Kündigung nicht hätte verhindern können. Die Prüfung des Integrationsamts ersetzt das BEM nicht und entlastet den Arbeitgeber nicht von seiner Darlegungslast.

Normale Beweislast vs. Beweislast ohne BEM

Normale Situation (BEM ordnungsgemäß durchgeführt oder nicht erforderlich):

• Arbeitgeber kann allgemeine Behauptungen aufstellen, keine alternativen Positionen existierten
• Arbeitnehmer muss konkrete Alternativen benennen
• Beweislast liegt beim Arbeitnehmer für die Behauptung, konkrete Alternativbeschäftigungen seien möglich

Bei fehlendem/fehlerhaftem BEM:

• Beweislast verschiebt sich zum Arbeitgeber
• Arbeitgeber muss proaktiv alle Alternativen ausschließen
• Arbeitnehmer muss keine Vorschläge machen
• Arbeitgeber muss alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Alternativen umfassend darlegen und ihre Unmöglichkeit beweisen

Praktische Realität: Die Darlegungslast ist so hoch, dass krankheitsbedingte Kündigungen ohne ordnungsgemäßes BEM vor Gericht praktisch nicht mehr durchsetzbar sind.

LAG-Rechtsprechung zur Wiederholung des BEM-Angebots

LAG Baden-Württemberg, 10.02.2022 – 17 Sa 57/21 (vom BAG bestätigt)

Dies ist die konkret angefragte Entscheidung. Sie wurde vom BAG in der Entscheidung vom 15.12.2022 – 2 AZR 162/22 im Revisionsverfahren bestätigt.

Themen der Entscheidung:

1. Neues BEM-Verfahren bei erneuter sechswöchiger Arbeitsunfähigkeit erforderlich
2. Pflicht zu erneutem BEM-Verfahren innerhalb einer Jahresfrist nach Abschluss des vorherigen BEM
3. Objektive Nutzlosigkeit eines BEM-Verfahrens wegen fehlender alternativer Beschäftigungsmöglichkeit
4. Beweislast des Arbeitgebers

Kernaussage: Das LAG entschied, dass bei erneutem Überschreiten der Sechs-Wochen-Schwelle innerhalb eines Jahres nach BEM-Abschluss ein neues BEM durchzuführen ist. Der Arbeitgeber trägt die Beweislast dafür, dass ein BEM objektiv nutzlos gewesen wäre.

Rechtsrahmen: § 167 Abs. 2 SGB IX, § 1 Abs. 2 KSchG

Ergebnis: Die Revision der Beklagten wurde vom BAG zurückgewiesen. Das LAG-Urteil wurde bestätigt.

LAG Düsseldorf, 09.12.2020 – 12 Sa 554/20

Diese Entscheidung bildete die Grundlage für das spätere BAG-Urteil vom 18.11.2021.

Kernaussagen:

• BEM muss wiederholt werden, wenn der Arbeitnehmer nach BEM-Abschluss erneut sechs Wochen arbeitsunfähig ist, auch innerhalb desselben Jahres
• Der Abschluss des BEM ist „Tag Null“ für den neuen Zwölfmonats-Bezugszeitraum
• Keine Rechtsgrundlage für Begrenzung auf ein BEM pro Kalenderjahr
• Zweckorientierte Auslegung: Ziel ist nachhaltige Arbeitsplatzerhaltung durch Gesundheitsprävention

Praktische Auswirkung: Der Arbeitgeber argumentierte mit unzumutbarer Verwaltungsbelastung (alle sechs Wochen neues BEM würde Personalabteilung überfordern). Das Gericht lehnte ab: Der gesetzliche Zweck erfordert erneutes BEM bei Schwellenüberschreitung.

LAG Hamm, 29.05.2018 – 7 Sa 48/18

Kernaussagen:

• BEM muss mehrfach pro Jahr angeboten werden, wenn gesetzlich erforderlich
• Arbeitgeber muss naheliegende Maßnahmen (z.B. Arbeitszeitverkürzung) aus eigener Initiative prüfen
• Keine zeitliche Begrenzung der BEM-Pflicht

LAG Schleswig-Holstein, 03.06.2015 – 6 Sa 396/14

Kernaussage: Nach BEM-Ablehnung muss ein neues Angebot erfolgen, wenn innerhalb von 365 Tagen die Sechs-Wochen-Schwelle erneut überschritten wird. Die Einstellung des Arbeitnehmers zum BEM kann sich bei neuen Erkrankungen geändert haben. Frühere Ablehnungsgründe können obsolet geworden sein.

Datenschutzanforderungen im BEM-Verfahren (DSGVO)

Aktuelle Rechtsprechung zur DSGVO-Konformität

LAG Baden-Württemberg, 28.07.2021 – 4 Sa 68/20

Grundsatz: § 167 Abs. 2 S. 3 SGB IX verlangt nicht nur die Information über den Umfang der Datenverarbeitung, sondern die Datenverarbeitung selbst muss DSGVO-konform sein.

Datenschutzleitlinien für BEM:

1. Arbeitgeber/Entscheidungsträger dürfen nur auf Daten zugreifen, die erforderlich sind, um:
   • Nachzuweisen, dass BEM-Pflicht erfüllt wurde
   • Zustimmung für geplante Maßnahmen zu erteilen
2. Diagnosen und sensible Gesundheitsdaten dürfen nicht ohne ausdrückliche schriftliche Einwilligung dem Arbeitgeber zugänglich gemacht werden
3. Besondere Kategorien personenbezogener Daten (Art. 9 Abs. 1 DSGVO): BEM betrifft „besondere Kategorien personenbezogener Daten“ im Sinne der DSGVO

Der Fall: Die Einwilligungserklärung des Arbeitgebers verlangte Zustimmung zur „Bekanntmachung“ von Gesundheitsdaten gegenüber Vorgesetztem UND Werksleitung. Das Gericht entschied:

• Vorgesetzten-Beteiligung kann gerechtfertigt sein, wenn Teil des BEM-Teams
• Werksleitung-Zugriff auf Diagnosen: Kein sachlicher Grund
• Arbeitgeber muss nur Arbeitseinschränkungen kennen, NICHT die zugrundeliegenden Diagnosen

Bei weitergehenden Einwilligungswünschen: Muss in besonderem Maße betont werden, dass die Offenbarung gegenüber nicht am BEM beteiligten Personen freiwillig ist und nicht für BEM-Zwecke erforderlich.

Ergebnis: Kündigung unwirksam, weil BEM-Einladung Datenschutzanforderungen verletzte.

LAG Baden-Württemberg, 14.01.2025 – 15 Sa 22/24

Dies ist eine sehr aktuelle Entscheidung aus 2025 zu externen Dienstleistern im BEM.

Thema: Fehler externer BEM-Dienstleister

Kernaussagen:

1. Arbeitgeberhaftung: Der Arbeitgeber haftet für Datenschutzverletzungen des externen Dienstleisters (§ 278 BGB)
2. Unzureichende Informationen: Weder Arbeitgeber noch Dienstleister erläuterten ausreichend:
   • BEM-Ziele
   • Art und Umfang der Datenverarbeitung
   • Welche Gesundheitsdaten (Art. 9 Abs. 1 DSGVO) verarbeitet würden
   • Zweckbindung: Daten nur für „zielführendes, der Gesundung und Gesunderhaltung des Betroffenen dienendes BEM“
3. Verfahrensfehler: Dienstleister vermischte Informationsgespräch mit tatsächlichem BEM-Gespräch – Verstoß gegen Trennungsprinzip

Ergebnis: Kündigung unwirksam aufgrund fehlerhaften BEM-Verfahrens.

Trennung BEM-Akte/Personalakte

Zwingende Anforderungen:

BEM-Akte (separate Gesundheitsdatenakte):

• Physisch und funktional getrennt von der Personalakte
• Aufbewahrung in verschlossenem Schrank im gesicherten Bereich des BEM-Beauftragten
• Zugriff beschränkt auf definierte, begrenzte Personen (BEM-Team)
• Alle Zugriffe protokolliert mit Datum/Unterschrift
• Enthält: Alle Gesundheitsdaten, Diagnosen, Behandlungspläne, Gesprächsprotokolle

Personalakte – nur eingeschränkte BEM-Informationen:

Darf NUR enthalten: ✓ Datum des BEM-Angebots ✓ Annahme/Ablehnung durch Arbeitnehmer ✓ Enddatum des BEM ✓ Konkrete angebotene und umgesetzte Maßnahmen

Darf NICHT enthalten: ✗ Diagnosen ✗ Gesundheitseinschränkungen ✗ Behandlungsdetails

Rechtsgrundlagen:

• Art. 9 DSGVO (besondere Kategorien personenbezogener Daten)
• § 167 Abs. 2 SGB IX (Datenschutz im BEM)
• § 26 BDSG (Verarbeitung von Beschäftigtendaten)

Empfohlener Aufbewahrungsort:

• Büro des Betriebsarztes (ärztliche Schweigepflicht greift)
• Gesicherter Bereich des BEM-Beauftragten
• NICHT bei Personalabteilung/HR (Risiko unsachgemäßer Verwendung für Beschäftigungsentscheidungen)

Aufbewahrungsfristen

Bei erfolgreich durchgeführtem BEM:

• 3 Jahre nach BEM-Abschluss (gängige Praxis)
• Ermöglicht Bezugnahme bei Folge-BEM
• Danach: Löschung gemäß Art. 17 DSGVO

Bei BEM-Ablehnung/Einwilligungswiderruf:

• Sofortige Löschung der BEM-Akte
• Personalakte behält nur: Nachweis über BEM-Angebot, Ablehnung dokumentiert

Rechtsgrundsatz: Zweckbindung – wenn BEM-Zweck endet, muss Aufbewahrung enden (Art. 5 Abs. 1 lit. e DSGVO)

Informationspflichten (Art. 13, 14 DSGVO)

Vor BEM-Beginn muss der Arbeitnehmer informiert werden über:

1. Freiwilligkeit:
   • Teilnahme ist freiwillig
   • Einwilligung jederzeit widerrufbar
   • BEM jederzeit beendbar
2. Umfang der Datenverarbeitung:
   • Welche Gesundheitsdaten erhoben werden (Art. 4 Nr. 15 DSGVO)
   • Zweck: Nur für erfolgreiche Gesundheitswiederherstellung/-erhaltung
   • Wer auf Daten zugreift (BEM-Team-Zusammensetzung)
   • Speicherdauer und -ort
   • Recht auf Datenauskunft (Art. 15 DSGVO)
3. Datenempfänger:
   • Klare Spezifizierung aller BEM-Beteiligten
   • Arbeitnehmer kann Zusammensetzung mitbestimmen
   • Einwilligung für jeden Beteiligten erforderlich

Mangelhafte Information = mangelhaftes BEM = Kündigungsschutz

Digitale BEM-Akten

Besondere Anforderungen:

• Zugriffssteuerung kritisch (technisch-organisatorische Maßnahmen)
• Mitbestimmung des Betriebsrats (§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG)
• Datenschutzbeauftragter muss eingebunden werden
• Verschlüsselung dringend empfohlen
• Einige Behörden raten zu Papierakten ausschließlich, um Risiken zu minimieren

Voraussetzungen für digitale Führung:

• Strikte Zugangsprotokolle
• Kein Administrator-Zugriff ohne Berechtigung
• Audit Trail aller Zugriffe
• Getrennt von allgemeinen HR-Systemen

Praktische Handlungsempfehlungen für Arbeitgeber

BEM-Einladungsschreiben – Checkliste zwingender Inhalte

1. Ziele des BEM (über Gesetzestext hinaus): ✓ Konkrete Erklärung: Wie Arbeitsunfähigkeit überwunden werden kann ✓ Wie zukünftiger Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt werden kann ✓ Wie Arbeitsverhältnis erhalten werden kann ✓ Arbeitnehmer muss verstehen, dass es um Grundlagen der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses geht ✓ Ergebnisoffener Suchprozess, bei dem Arbeitnehmer Vorschläge einbringen kann

2. Freiwilligkeit und Widerruflichkeit: ✓ BEM nur mit Einwilligung des Arbeitnehmers ✓ Teilnahme freiwillig ✓ Einwilligung jederzeit ohne Angabe von Gründen widerrufbar ✓ Widerruf in jeder Verfahrensphase möglich

3. Beteiligte: ✓ Betriebsrat/Personalrat: Nur mit Einwilligung des Arbeitnehmers ✓ Schwerbehindertenvertretung: Falls zutreffend, nur mit Einwilligung ✓ Betriebs-/Werksarzt: Falls erforderlich ✓ Rehabilitationsträger: Hinweis, dass diese einbezogen werden, wenn Leistungen zur Teilhabe oder begleitende Hilfen in Betracht kommen (bei nicht-schwerbehinderten Arbeitnehmern) ✓ Integrationsamt: Hinweis bei Erwägung von Hilfen (bei schwerbehinderten Arbeitnehmern) ✓ Vertrauensperson eigener Wahl: Seit 10.06.2021 (Teilhabestärkungsgesetz) kann Arbeitnehmer Vertrauensperson mitbringen (kann externe Person sein: Familienangehöriger, Anwalt, Gewerkschaftsvertreter)

KRITISCH: Arbeitnehmer muss darüber informiert werden, dass er wählen kann, ob diese Stellen teilnehmen

4. Datenschutzinformationen (Hinweispflichten):

MUSS ENTHALTEN: ✓ Art und Umfang der erhobenen und verwendeten Daten ✓ Nur für zielführendes BEM notwendige Daten werden erhoben ✓ Welche Gesundheitsdaten (Art. 9 DSGVO) erhoben und gespeichert werden ✓ In welchem Umfang und zu welchen Zwecken dem Arbeitgeber zugänglich ✓ Klarstellung, dass Diagnosedaten NICHT an nicht am BEM beteiligte Arbeitgebervertreter weitergegeben werden ✓ Bei weitergehenden Datenweitergabewünschen: klare Betonung der Freiwilligkeit ✓ Hinweis auf separate BEM-Akte (Gesundheitsdatenakte), getrennt von Personalakte ✓ Aufbewahrungs- und Löschfristen

DARF NICHT: ✗ BEM von Unterzeichnung einer Datenschutzeinwilligungserklärung abhängig machen ✗ Einwilligung zur Weitergabe von Gesundheitsdaten an nicht am BEM beteiligte Arbeitgebervertreter ohne Betonung der Freiwilligkeit verlangen ✗ Eindruck erwecken, sensible Gesundheitsdaten würden über BEM-Beteiligte hinaus bekannt gegeben

5. Konkrete Handlungsaufforderung: ✓ Einladung zu bestimmtem Datum/Uhrzeit für Erstgespräch ✓ Rückmeldungsmöglichkeit vorhanden ✓ Frist für Rückmeldung (üblicherweise 3 Wochen) ✓ Hinweis auf Folgen bei Nicht-Reaktion

Häufige Fehler, die zur Unwirksamkeit der Kündigung führen

❌ Bloßer Verweis auf Gesetzestext bezüglich BEM-Zielen ❌ Auslassen der Rehabilitationsträger aus Beteiligten-Liste ❌ Nicht klarstellen, dass Betriebsratsbeteiligung Einwilligung des Arbeitnehmers erfordert ❌ Verpflichtende Datenschutzeinwilligung verlangen ❌ Datenerklärungen mit Diagnoseoffenbarung gegenüber nicht am BEM Beteiligten ❌ Nicht erwähnen der Vertrauensperson-Option (ab Juni 2021) ❌ BEM von Datenschutzeinwilligungs-Unterschrift abhängig machen ❌ Gesundheitsdaten in Personalakte aufbewahren

Strategie bei drohender krankheitsbedingter Kündigung

Vor jeder krankheitsbedingten Kündigung:

1. BEM-Prüfung: ☐ Wurde ordnungsgemäßes BEM durchgeführt? ☐ Waren alle formalen Anforderungen erfüllt? ☐ Ist seit BEM-Abschluss erneut die Sechs-Wochen-Schwelle überschritten? ☐ War Datenschutz-Information vollständig?
2. Dokumentation: ☐ Ordnungsgemäßes Einladungsschreiben vorhanden? ☐ Zustellung nachweisbar? ☐ Antwort/Nicht-Antwort dokumentiert? ☐ Alle BEM-Schritte protokolliert? ☐ BEM-Akte getrennt von Personalakte geführt?
3. Darlegungslast-Vorbereitung: ☐ Umfassende Dokumentation ALLER Positionen im Unternehmen ☐ Detaillierte Analyse jeder Position: Anforderungen vs. Einschränkungen des Arbeitnehmers ☐ Ärztliche Gutachten zu Prognose und Rehabilitationspotenzial ☐ Nachweis der Ausschöpfung aller Anpassungsmöglichkeiten ☐ Nachweis, dass gesetzliche Rehabilitationsleistungen erwogen und ausgeschlossen wurden

Erfolgsaussicht: Ohne ordnungsgemäßes BEM liegt die Erfolgsaussicht bei Kündigungen vor Gericht nahe null. Gerichte heben routinemäßig Kündigungen wegen unzureichender Darlegung auf und stellen fest, der Arbeitgeber habe „vorschnell gekündigt“.

Zusammenfassung: Die zehn wichtigsten Grundsätze

1. Kein BEM, keine Kündigung: Ohne ordnungsgemäßes BEM ist eine krankheitsbedingte Kündigung praktisch nicht durchsetzbar.
2. Kein „Mindesthaltbarkeitsdatum“: BEM muss wiederholt werden, wenn innerhalb eines Jahres nach BEM-Abschluss erneut die Sechs-Wochen-Schwelle überschritten wird – auch wenn weniger als ein Jahr vergangen ist.
3. Datenschutz nicht als Vorbedingung: BEM darf nicht von Unterzeichnung einer Datenschutzerklärung abhängig gemacht werden. BEM muss begonnen werden, Datenschutzfragen werden im Verlauf geklärt.
4. Strikte Datentrennung: BEM-Akte muss physisch und organisatorisch von der Personalakte getrennt sein. Diagnosen gehören nie in die Personalakte.
5. Gesteigerte Beweislast: Arbeitgeber muss bei fehlendem BEM „umfassend und detailliert“ vortragen, warum ALLE Alternativen ausgeschlossen sind – eine praktisch unmögliche Beweislast.
6. Integrationsamt hilft nicht: Die Zustimmung des Integrationsamts ersetzt kein BEM und begründet keine Vermutung für die Nutzlosigkeit eines BEM.
7. Formale Anforderungen hoch: Einladungsschreiben muss konkrete BEM-Ziele erläutern, Freiwilligkeit betonen, alle Beteiligten auflisten, Datenschutz DSGVO-konform erklären, seit 2021 Vertrauensperson erwähnen.
8. Arbeitgeber kann BEM nicht einseitig beenden: Erst wenn Arbeitnehmer zurückzieht oder keine Vorschläge mehr kommen, ist BEM abgeschlossen.
9. Externe Dienstleister-Fehler = Arbeitgeberfehler: Fehler externer BEM-Berater werden dem Arbeitgeber zugerechnet (§ 278 BGB).
10. Mehrfach-BEM möglich: Bei häufigen Erkrankungen können mehrere BEM-Verfahren pro Jahr erforderlich sein. Administrative Belastung ist kein Gegenargument.

Fazit

Die Rechtsprechung der letzten Jahre zeigt eine klare Tendenz: Das BEM ist von einer rechtlichen Obliegenheit zu einer faktischen Wirksamkeitsvoraussetzung für krankheitsbedingte Kündigungen geworden. Die formalen Anforderungen – insbesondere im Datenschutzbereich – steigen kontinuierlich. Arbeitgeber sollten BEM-Prozesse und Einladungsschreiben dringend überprüfen und an die aktuelle Rechtsprechung anpassen. Die Trennung von BEM-Teilnahme und Datenschutzeinwilligung (BAG 2022) sowie die Pflicht zur Vertrauensperson-Information (seit 2021) sind besonders kritische Neuerungen.

Die praktische Konsequenz: Eine krankheitsbedingte Kündigung ohne vorheriges, formal und materiell fehlerfreies BEM hat vor deutschen Arbeitsgerichten praktisch keine Aussicht auf Erfolg. Die Beweislast für die „objektive Nutzlosigkeit“ eines BEM ist so hoch angesetzt, dass sie kaum zu erfüllen ist.