Auskunftswiderklage bei Annahmeverzugslohn: Was HR-Verantwortliche jetzt wissen müssen

Kündigungsschutzprozesse können für Arbeitgeber teuer werden – vor allem wenn sie sich über Jahre hinziehen. Der Annahmeverzugslohn, also die Vergütung, die ein Arbeitnehmer nach unwirksamer Kündigung nachfordern kann, summiert sich schnell auf sechsstellige Beträge. Doch seit einer wegweisenden BAG-Entscheidung aus dem Jahr 2020 haben Arbeitgeber ein wirksames Gegenmittel: die Auskunftswiderklage. Diese Rechtsprechung wirft jedoch weiterhin Fragen auf – wie eine aktülle Entscheidung des LAG Niedersachsen zeigt.

Das Problem: Arbeitgeber in der Informationsfalle

Stellen Sie sich folgende Situation vor: Ein Mitarbeiter wird gekündigt, klagt dagegen – und nach drei Jahren Rechtsstreit stellt sich heraus, dass die Kündigung unwirksam war. Der Arbeitnehmer hat in dieser Zeit keinen neün Job angenommen, obwohl er durchaus zumutbare Stellenangebote erhalten hat. Die Rechnung für den Arbeitgeber: 36 Monatsgehälter Annahmeverzugslohn, mitunter mehrere hunderttausend Euro.

Das Gesetz sieht in § 11 Nr. 2 KSchG und § 615 Satz 2 BGB zwar vor, dass sich der Arbeitnehmer dasjenige anrechnen lassen muss, was er durch anderweitige Arbeit verdient hat – oder böswillig zu verdienen unterlassen hat. Das Problem für Arbeitgeber: Wie sollen sie nachweisen, dass der Arbeitnehmer zumutbare Stellenangebote abgelehnt hat? Die Vermittlungsvorschläge der Arbeitsagentur unterliegen dem Sozialgeheimnis nach § 35 SGB I. Ohne Informationen kein Beweis, ohne Beweis keine Anrechnung.

Die Lösung: BAG schafft Auskunftsanspruch

Mit seinem Urteil vom 27. Mai 2020 (Az. 5 AZR 387/19) hat das Bundesarbeitsgericht diese Informationslücke geschlossen und einen Auskunftsanspruch des Arbeitgebers anerkannt. Der Arbeitgeber kann im Wege der Widerklage verlangen, dass der Arbeitnehmer Auskunft erteilt über die Vermittlungsvorschläge, die er von der Agentur für Arbeit oder dem Jobcenter erhalten hat.

Die Rechtsgrundlage bildet § 242 BGB – Treu und Glauben. Das BAG begründet den Anspruch damit, dass der Arbeitgeber ohne diese Information seinen Anrechnungseinwand praktisch nicht durchsetzen kann. Die Auskunftspflicht umfasst konkret: Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung der unterbreiteten Stellenangebote. Die Auskunft muss in Textform erfolgen.

Praxis-Tipp: Erheben Sie die Auskunftswiderklage frühzeitig im Kündigungsschutzprozess. Warten Sie nicht ab, bis der Rechtsstreit entschieden ist – dann sind die Informationen möglicherweise nicht mehr rekonstruierbar.

Folgerechtsprechung: Was gilt als böswilliges Unterlassen?

Das BAG hat den Massstab für böswilliges Unterlassen in mehreren Folgeentscheidungen konkretisiert. Im Urteil vom 7. Februar 2024 (Az. 5 AZR 177/23) stellte das Gericht klar: Böswillig handelt, wer vorsätzlich untätig bleibt oder die Aufnahme zumutbarer Arbeit bewusst verhindert. Wer etwa durch sein Verhalten gegenüber der Arbeitsagentur verhindert, dass ihm überhaupt Vermittlungsvorschläge unterbreitet werden, handelt ebenfalls böswillig.

Gleichzeitig hat das BAG einer überzogenen Anforderungshaltung Grenzen gesetzt. Eine pauschale Pflicht zu Vollzeit-Bewerbungsbemühungen besteht nicht. § 11 Nr. 2 KSchG ist eine Billigkeitsregelung, die eine Gesamtabwägung erfordert. Nicht zumutbar sind insbesondere Beschäftigungen, bei denen der Nettoverdienst unter dem Arbeitslosengeld I liegt, oder die erhebliche Verschlechterungen der Arbeitsbedingungen mit sich bringen.

Das LAG Köln hat in einer Entscheidung vom 7. Januar 2025 (Az. 7 SLa 78/24) einen weiteren wichtigen Aspekt ergänzt: Scheinbewerbungen – also formale Bewerbungen ohne echtes Interesse an der Stelle – sind dem böswilligen Unterlassen gleichzusetzen. Bei entsprechenden Indizien muss der Arbeitnehmer auch über den Inhalt seiner Bewerbungen Auskunft geben.

Aktülle Entwicklung: LAG Niedersachsen geht eigenen Weg

Eine aktülle Entscheidung des LAG Niedersachsen (Az. 5 SLa 465/25) sorgt für Diskussionen in der Fachwelt. Das Gericht weicht von der etablierten BAG-Rechtsprechung ab und beruft sich dabei – bemerkenswert – auf eine Entscheidung des Reichsgerichts von 1920. Das Reichsgericht hatte seinerzeit formuliert, dass der Richter vor der juristischen Konstruktion die Fülle der Tatsachen und die Macht der Wirklichkeit zu berücksichtigen habe. Einer unnötigen Verkomplizierung unserer Rechtsordnung sei Einhalt zu gebieten.

Prozessual brisant ist vor allem die Begründung der Nichtzulassung der Revision: Das LAG argumentiert, es wende die BAG-Rechtsprechung lediglich einzelfallbezogen an – obwohl es zugleich einräumt, von dieser abzuweichen. Diese Konstruktion ist rechtlich problematisch, denn nach § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG ist die Revision zwingend zuzulassen, wenn das Urteil von einer Entscheidung des BAG abweicht und auf dieser Abweichung beruht.

Nichtzulassungsbeschwerde: Erfolgsaussichten bei Divergenz

Die Behauptung einer blossen Einzelfallanwendung kann eine Nichtzulassungsbeschwerde nicht verhindern. Nach ständiger BAG-Rechtsprechung kommt es nicht auf die Selbsteinschätzung des LAG an, sondern auf den objektiven Gehalt der Entscheidungsgründe. Entscheidend ist das Konzept des verdeckten Rechtssatzes: Auch aus scheinbar einzelfallbezogenen Ausführungen kann sich ein abstrakter Rechtssatz ergeben, der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweicht.

Die Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72a ArbGG unterliegt allerdings strengen formalen Anforderungen: Die Einlegungsfrist beträgt einen Monat, die Begründungsfrist zwei Monate nach Zustellung des vollständigen Urteils. Die statistische Erfolgsquote liegt bei etwa fünf Prozent – viele Beschwerden scheitern an formalen Mängeln. Für eine erfolgreiche Divergenzbeschwerde muss der Beschwerdeführer die abweichende BAG-Entscheidung benennen, den abstrakten Rechtssatz aus dieser Entscheidung herausarbeiten und die Kausalität der Abweichung für das Ergebnis darlegen.

Handlungsempfehlungen für die Praxis

1. Auskunftswiderklage als Standardinstrument etablieren

Bei Kündigungsschutzklagen sollte die Auskunftswiderklage zum festen Bestandteil der Verteidigungsstrategie gehören. Bereits im ersten Schriftsatz nach Klageerhebung kann der Arbeitgeber Auskunft über die dem Arbeitnehmer unterbreiteten Vermittlungsvorschläge verlangen. Dies signalisiert dem Arbeitnehmer, dass der Arbeitgeber den Anrechnungseinwand ernst nimmt – und kann bereits verfahrenslenkend wirken.

2. Dokumentation von Anfang an

Fordern Sie den Arbeitnehmer bereits aussergerichtlich zur Auskunft auf – idealerweise unmittelbar nach Ausspruch der Kündigung. Dokumentieren Sie alle Ihnen bekannten Umstände, die auf zumutbare Beschäftigungsmöglichkeiten hindeuten: offene Stellen im Unternehmen, Stellenanzeigen in der Branche, Kenntnisse über das berufliche Netzwerk des Arbeitnehmers.

3. Regionale Rechtsprechungsunterschiede beobachten

Die Entscheidung des LAG Niedersachsen zeigt, dass die Instanzgerichte die BAG-Rechtsprechung unterschiedlich umsetzen. Beobachten Sie die Entwicklung in Ihrem LAG-Bezirk und passen Sie Ihre Strategie entsprechend an. Bei divergierenden Entscheidungen kann die Nichtzulassungsbeschwerde ein gangbarer Weg sein – vorausgesetzt, sie wird fristgerecht und formgerecht eingelegt.

4. Prozessuale Risiken abwägen

Die Auskunftswiderklage ist kein Allheilmittel. Sie verlängert den Rechtsstreit und verursacht zusätzliche Kosten. Prüfen Sie im Einzelfall, ob eine gütliche Einigung nicht wirtschaftlich sinnvoller ist – insbesondere wenn die Erfolgsaussichten der Kündigungsschutzklage ohnehin unsicher sind. Die Auskunftswiderklage entfaltet ihre Wirkung vor allem in Fällen, in denen mit einer längeren Verfahrensdaür zu rechnen ist und der Arbeitnehmer erkennbar keine Erwerbsbemühungen unternimmt.

Auskunftswiderklage als strategisches Instrument

Die Auskunftswiderklage hat sich seit der BAG-Entscheidung von 2020 als wichtiges Instrument zur Begrenzung des Annahmeverzugslohnrisikos etabliert. Die Folgerechtsprechung hat die Massstäbe weiter konkretisiert und bietet Arbeitgebern einen klaren Handlungsrahmen. Gleichzeitig zeigen aktülle Entscheidungen wie die des LAG Niedersachsen, dass die Rechtsprechung in Bewegung bleibt.

Für Personalverantwortliche bedeutet dies: Die Auskunftswiderklage sollte als Standardbaustein in die Verteidigungsstrategie bei Kündigungsschutzklagen integriert werden. Gleichzeitig ist eine differenzierte Betrachtung des Einzelfalls erforderlich – nicht jeder Kündigungsschutzprozess eignet sich für diese Strategie. Bei abweichenden LAG-Entscheidungen sollte die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde geprüft werden, um Rechtssicherheit durch höchstrichterliche Klärung zu erreichen.