BEM-Fehler machen krankheitsbedingte Kündigungen praktisch immer unwirksam

Ohne fehlerfreies Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) scheitern krankheitsbedingte Kündigungen vor Gericht heute fast ausnahmslos. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat die Anforderungen seit 2021 drastisch verschärft. Arbeitgeber müssen bei fehlendem oder fehlerhaftem BEM darlegen, dass selbst ein ordnungsgemäßes Verfahren die Kündigung nicht hätte verhindern können – ein Nachweis, der praktisch nie gelingt. Dieser Beitrag zeigt, welche konkreten Fehler Kündigungen zu Fall bringen und worauf Führungskräfte achten müssen.

Die 6-Wochen-Regel löst das BEM automatisch aus

Das Betriebliche Eingliederungsmanagement nach § 167 Abs. 2 SGB IX wird verpflichtend, sobald ein Beschäftigter innerhalb von zwölf Monaten länger als sechs Wochen arbeitsunfähig war – ob zusammenhängend oder in Summe einzelner Krankheitstage. Die Pflicht gilt für alle Betriebe unabhängig von der Größe, für alle Beschäftigten unabhängig von einer Schwerbehinderung, und die Ursache der Erkrankung spielt keine Rolle.

Das BAG bezeichnet das BEM als „ergebnisoffenen Suchprozess“ (Beschluss vom 22.03.2016 – 1 ABR 14/14). Es geht nicht um ein formales Abhaken von Pflichten, sondern um die gemeinsame Suche nach Möglichkeiten, die Arbeitsunfähigkeit zu überwinden und künftige Fehlzeiten zu vermeiden. Arbeitgeber, die das BEM als lästige Formalie behandeln, riskieren die Unwirksamkeit jeder nachfolgenden Kündigung.

BAG-Rechtsprechung 2021–2025: Die wichtigsten Leitentscheidungen

Datenschutzeinwilligung darf BEM nicht blockieren

Das Urteil vom 15.12.2022 (2 AZR 162/22) hat eine weitverbreitete Praxis für rechtswidrig erklärt: Eine Versicherungsangestellte wollte am BEM teilnehmen, weigerte sich aber, die vorformulierte Datenschutzerklärung zu unterschreiben. Der Arbeitgeber verweigerte daraufhin das BEM und kündigte. Das BAG stellte klar: Die datenschutzrechtliche Einwilligung darf keine Voraussetzung für den BEM-Start sein. Der Arbeitgeber muss das Verfahren beginnen und Datenschutzfragen im Erstgespräch klären. Die Kündigung war unwirksam.

Besonders brisant: Die Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung eines schwerbehinderten Menschen ersetzt kein BEM und begründet auch nicht die Vermutung, dass ein BEM nutzlos gewesen wäre.

Kein „Mindesthaltbarkeitsdatum“ für durchgeführtes BEM

Das Urteil vom 18.11.2021 (2 AZR 138/21) betrifft einen Produktionshelfer mit jährlich über 40 Fehltagen. Im März 2019 fand ein BEM statt. Als er bis Februar 2020 erneut über sechs Wochen erkrankte, kündigte der Arbeitgeber ohne neues BEM. Das BAG entschied: Nach Abschluss eines BEM muss bei erneuter Arbeitsunfähigkeit von mehr als sechs Wochen ein neues BEM eingeleitet werden – selbst bei derselben Grunderkrankung. Ein BEM hat keine „Haltbarkeitsfrist“.

Präventionsverfahren in der Wartezeit nicht erforderlich

Das jüngste relevante Urteil vom 03.04.2025 (2 AZR 178/24) bringt Rechtssicherheit für Probezeit-Kündigungen: Ein schwerbehinderter Arbeitnehmer wurde in der Probezeit ohne Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX gekündigt. Das BAG bestätigte die Wirksamkeit: In der Wartezeit der ersten sechs Monate und in Kleinbetrieben besteht keine Pflicht zum Präventionsverfahren. Das bloße Unterlassen begründet auch keine AGG-Diskriminierung.

Verfahrensfehler externer Dienstleister treffen den Arbeitgeber

Das LAG Baden-Württemberg (Urteil vom 14.01.2025 – 15 Sa 22/24) hat einen besonders praxisrelevanten Fall entschieden. Ein Transportunternehmen hatte einen externen BEM-Dienstleister beauftragt. Dieser lud den Beschäftigten zu einem „Vorgespräch“ ein, erhob dort bereits Gesundheitsdaten, dokumentierte aber am Ende, das BEM starte nicht – obwohl der Arbeitnehmer teilnehmen wollte.

Das Gericht beanstandete drei Fehler: Die Datenschutzinformation war unzureichend (keine Angabe, welche Daten für welche Zwecke dem Arbeitgeber zugänglich gemacht werden), Informationsgespräch und BEM wurden unzulässig vermischt, und die Dokumentation war irreführend. Entscheidend: Fehler externer Dienstleister werden dem Arbeitgeber nach § 278 BGB als Erfüllungsgehilfe zugerechnet. Die Kündigung scheiterte.

Das BEM-Einladungsschreiben als kritische Hürde

Die Rechtsprechung hat einen strengen Katalog an Pflichtinhalten für das Einladungsschreiben entwickelt. Ein fehlerhaftes Schreiben steht einem komplett unterlassenen BEM gleich.

Pflichtinhalt 1: Konkrete Ziele des BEM. Die bloße Bezugnahme auf § 167 Abs. 2 SGB IX oder die Wiedergabe des Gesetzestextes genügt nicht. Dem Arbeitnehmer muss verdeutlicht werden, dass es um die Grundlagen seiner Weiterbeschäftigung geht (BAG, 20.11.2014 – 2 AZR 755/13).

Pflichtinhalt 2: Ausdrücklicher Hinweis auf Freiwilligkeit. Die Teilnahme muss als vollständig freiwillig beschrieben werden, einschließlich des Rechts, die Zustimmung jederzeit zu widerrufen.

Pflichtinhalt 3: Detaillierte Datenschutzinformation. Hier scheitern die meisten Einladungsschreiben. Nach dem LAG Baden-Württemberg (20.10.2021 – 4 Sa 70/20) muss konkret mitgeteilt werden: Welche Gesundheitsdaten werden erhoben? Wie werden sie gespeichert? Für welche Zwecke werden sie dem Arbeitgeber zugänglich gemacht? Allgemeine Verweise auf „Datenschutz“ oder „DSGVO“ genügen nicht.

Pflichtinhalt 4: Alle möglichen Beteiligten nennen. Betriebsrat, Schwerbehindertenvertretung, Betriebsarzt, Integrationsamt und Rehabilitationsträger müssen als mögliche Beteiligte aufgeführt werden. Entscheidend: Der Beschäftigte muss selbst wählen können, wer teilnimmt. Eine einseitige Festlegung des Teilnehmerkreises durch den Arbeitgeber macht das Schreiben fehlerhaft (LAG Nürnberg, 18.02.2020 – 7 Sa 124/19).

Pflichtinhalt 5: Hinweis auf Vertrauensperson eigener Wahl. Seit dem Teilhabestärkungsgesetz vom Juni 2021 darf jeder Beschäftigte eine Vertrauensperson seiner Wahl zum BEM mitbringen. Fehlt dieser Hinweis, ist das Einladungsschreiben mangelhaft.

Die Beweislast-Verschiebung macht Kündigungen fast unmöglich

Das BEM ist rechtlich keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung einer Kündigung. Theoretisch kann eine Kündigung auch ohne BEM wirksam sein. Praktisch ist das kaum durchsetzbar, denn die Rechtsprechung verschiebt die Darlegungs- und Beweislast massiv zulasten des Arbeitgebers.

Bei ordnungsgemäßem BEM mit negativem Ergebnis genügt für den Arbeitgeber der Verweis auf das erfolglose Verfahren. Der Arbeitnehmer müsste dann neue Alternativen vortragen, die im BEM nicht besprochen wurden.

Bei fehlendem oder fehlerhaftem BEM dreht sich die Situation um: Der Arbeitgeber muss konkret und umfassend darlegen, warum eine leidensgerechte Arbeitsplatzanpassung unmöglich ist, warum keine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz in Betracht kommt, warum Änderungen des Tätigkeitsprofils ausscheiden, und warum gesetzliche Hilfen durch Rehabilitationsträger oder Integrationsamt nicht helfen konnten. Pauschale Behauptungen wie „es gibt keine alternativen Einsatzmöglichkeiten“ genügen nicht.

Der entscheidende Punkt: Der Arbeitgeber muss beweisen, dass ein BEM „objektiv nutzlos“ gewesen wäre – dass also auch ein ordnungsgemäßes Verfahren kein positives Ergebnis hätte erbringen können. Das BAG hat klargestellt, dass sich der Arbeitgeber dabei nicht auf Unkenntnis berufen kann: Gerade die Krankheitsursachen und Therapiemöglichkeiten hätten im BEM eruiert werden können (BAG, 20.11.2014 – 2 AZR 755/13).

Wann Kündigungen ausnahmsweise trotzdem wirksam sein können

Drei Konstellationen erlauben wirksame Kündigungen ohne ordnungsgemäßes BEM. Erstens: Der Arbeitnehmer hätte ohnehin nicht teilgenommen – etwa bei vollständiger Kontaktverweigerung über Jahre. Diese Ausnahme wird extrem restriktiv angewandt. Zweitens: Kein Kündigungsschutz anwendbar – in der Wartezeit der ersten sechs Monate oder im Kleinbetrieb mit maximal zehn Arbeitnehmern wirkt sich ein fehlendes BEM nicht aus. Drittens: Der Arbeitnehmer lehnt trotz ordnungsgemäßer Aufklärung das BEM ab – dann ist das Unterlassen „kündigungsneutral“ (BAG, 24.03.2011 – 2 AZR 170/10).

Praktische Anforderungen für ein rechtssicheres BEM

Die Dokumentation muss in einer separaten BEM-Akte erfolgen, strikt getrennt von der Personalakte. Der Zugriff ist auf einen definierten Personenkreis zu beschränken. Die BEM-Akte sollte drei Jahre nach Abschluss aufbewahrt werden; bei Ablehnung des BEM durch den Arbeitnehmer ist sie umgehend zu vernichten. Gesundheitsdaten aus dem BEM dürfen niemals zur Vorbereitung einer Kündigung verwendet werden.

Das BEM selbst muss ein ergebnisoffener Prozess sein, keine Alibi-Veranstaltung. Mögliche Maßnahmen umfassen leidensgerechte Arbeitsplatzanpassungen, Versetzungen, stufenweise Wiedereingliederung nach dem Hamburger Modell, Arbeitszeitanpassungen, ergonomische Hilfsmittel oder Rehabilitationsmaßnahmen. Der Beschäftigte ist nicht verpflichtet, Diagnosen offenzulegen – er entscheidet selbst, welche Gesundheitsinformationen er teilt.

Ein häufig übersehenes Risiko: Nach jeder erneuten Arbeitsunfähigkeit von mehr als sechs Wochen muss geprüft werden, ob ein neues BEM erforderlich ist. Die regelmäßige Überwachung der AU-Zeiten nach BEM-Abschluss ist damit Pflicht.

Fazit: Sorgfalt im BEM-Verfahren schützt vor Prozessrisiken

Die Rechtsprechung hat das BEM zu einem faktischen Kündigungshindernis entwickelt. Ein fehlendes oder fehlerhaftes BEM führt zwar nicht automatisch zur Unwirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung – aber der Nachweis der Nutzlosigkeit gelingt Arbeitgebern in der Praxis fast nie. Die Investition in ein rechtssicheres BEM-Verfahren mit korrekten Einladungsschreiben, sorgfältiger Dokumentation und ergebnisoffener Durchführung ist damit keine bürokratische Last, sondern wirtschaftliche Absicherung gegen teure Kündigungsschutzprozesse. Führungskräfte sollten ihre bestehenden BEM-Unterlagen jährlich auf Aktualität prüfen, insbesondere nach neuen Urteilen oder Gesetzesänderungen wie dem Teilhabestärkungsgesetz 2021.