Falsch durchgeführtes BEM macht immer mehr Kündigungen unwirksam

Warum § 167 Abs. 2 SGB IX für Führungskräfte strategische Relevanz hat

Ein Mitarbeiter fällt über Monate hinweg krankheitsbedingt aus. Die Belastung im Team steigt, Projekte geraten ins Stocken. Schließlich wird – nach sorgfältiger Prüfung – eine krankheitsbedingte Kündigung ausgesprochen. Doch vor Gericht scheitert sie. Der Grund: ein formal oder inhaltlich fehlerhaft durchgeführtes Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM).

Was als präventives Instrument zur Sicherung von Arbeitsplätzen gedacht war, entwickelt sich zunehmend zum prozessentscheidenden Faktor im Kündigungsschutz. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) ist das BEM zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung einer Kündigung – praktisch aber oft der Dreh- und Angelpunkt der gerichtlichen Prüfung. Die Leitentscheidung des BAG vom 15.12.2022 (2 AZR 162/22) hat die Anforderungen nochmals deutlich verschärft, und die Landesarbeitsgerichte setzen diese Linie 2024/2025 konsequent fort.

Für Geschäftsführer, Vorstände und Führungskräfte mit Personalverantwortung ist das BEM damit kein Randthema mehr, sondern strategisches Risikomanagement.

Kurz & Knapp

Gesetzliche Pflicht: 167 Abs. 2 SGB IX verpflichtet Arbeitgeber bei mehr als 6 Wochen Arbeitsunfähigkeit innerhalb von 12 Monaten zur Durchführung eines BEM.
Beweislast: Fehler im Verfahren erhöhen die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess erheblich.
Faktische Wirkung: Ein unterlassenes oder mangelhaftes BEM macht Kündigungen nicht automatisch unwirksam, aber faktisch oft kaum durchsetzbar.
Suchprozess: Gerichte verlangen einen ergebnisoffenen Suchprozess nach milderen Mitteln als der Kündigung (BAG 10.12.2009 – 2 AZR 198/09; BAG 18.11.2021 – 2 AZR 138/21).
Aktuelle Verschärfung: Die LAG-Rechtsprechung 2024/2025 hat weitere Fehlerquellen identifiziert – von externen Dienstleistern über digitale Zustellung bis zur „Vernehmungs“-Atmosphäre im BEM-Gespräch.
Führungsverantwortung: Führungskräfte tragen Mitverantwortung, da sie in Analyse, Maßnahmenplanung und Umsetzung zentral eingebunden sind.

1. Wann ist ein BEM gesetzlich zwingend?

Ein BEM ist anzubieten, wenn ein Mitarbeiter innerhalb der letzten 12 Monate länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig war (§ 167 Abs. 2 SGB IX). Die Pflicht gilt für alle Beschäftigten, nicht nur für schwerbehinderte Menschen. Das hat das BAG mehrfach bestätigt (u.a. BAG 13.05.2015 – 2 AZR 565/14). Maßgeblich ist allein die Dauer der Arbeitsunfähigkeit, nicht deren Ursache.

Seit dem Teilhabestärkungsgesetz vom 10.06.2021 muss im Einladungsschreiben zudem auf das Recht hingewiesen werden, eine Vertrauensperson eigener Wahl hinzuzuziehen (§ 167 Abs. 2 Satz 2 SGB IX n.F.).

Management-Relevanz: Führungskräfte sollten ein systematisches Fehlzeitenmonitoring etablieren. Wer die Sechs-Wochen-Grenze übersieht, riskiert, dass eine spätere Kündigung im Prozess erheblich angreifbar wird.

2. Warum scheitern Kündigungen häufig am BEM?

Weil das BEM im Kündigungsschutzprozess eine zentrale Rolle bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung spielt (§ 1 KSchG). Das BAG stellt klar: Wurde kein ordnungsgemäßes BEM durchgeführt, muss der Arbeitgeber im Prozess detailliert darlegen und beweisen, dass auch ein korrektes BEM keine alternativen Beschäftigungsmöglichkeiten ergeben hätte (BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/13; BAG 15.12.2022 – 2 AZR 162/22). Das ist praktisch eine erhebliche Beweislastverschärfung.

Typische Fehler

Unzureichende Information über Ziele und Datenschutz
Fehlerhafte Zustellung der Einladung(en) – Einwurfeinschreiben reicht nicht!
Fehlerhafte Zusammensetzung des BEM-Teams (Teilnahme von Geschäftsleitung oder Personalleitung führt in der Regel zur Fehlerhaftigkeit)
Kein ergebnisoffener Suchprozess
Fehlende oder lückenhafte Dokumentation
Zu frühe Beendigung des Verfahrens
Keine ernsthafte Prüfung alternativer Einsatzmöglichkeiten
Vermischung von Erstgespräch und inhaltlichem BEM-Gespräch (LAG Baden-Württemberg 14.01.2025 – 15 Sa 22/24)
BEM-Gespräch als „Vernehmung“ statt ergebnisoffener Suchprozess (LAG Düsseldorf 06.12.2024 – 10 SLa 369/24)

Praxisrealität

Gerichte fragen regelmäßig: Welche konkreten Anpassungen des Arbeitsplatzes wurden geprüft? Warum war mobiles Arbeiten ausgeschlossen? Wurden andere Tätigkeiten im Unternehmen ernsthaft geprüft? Fehlen belastbare Antworten, kippt die Kündigung.

3. Welche Mindestanforderungen stellt die Rechtsprechung?

Das BEM ist ein „verlaufs- und ergebnisoffener Suchprozess“ (BAG 10.12.2009 – 2 AZR 198/09). Es geht nicht um ein Formalverfahren, sondern um eine ernsthafte Prüfung milderer Mittel.

Rechtliche Kernelemente

Information über Ziele und Datennutzung (§ 167 Abs. 2 S. 4 SGB IX)
Freiwilligkeit der Teilnahme und jederzeitige Widerrufbarkeit
Beteiligung des Betriebsrats bei Zustimmung des Mitarbeiters
Hinweis auf die Vertrauensperson eigener Wahl (seit 10.06.2021)
Prüfung konkreter Maßnahmen (z.B. Arbeitsplatzanpassung, Umsetzung, „Hamburger Modell“)
Dokumentation der Ergebnisse

Wichtig: Eine schriftliche Einwilligung zur Datenverarbeitung ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung des BEM (BAG 15.12.2022 – 2 AZR 162/22), wohl aber eine ordnungsgemäße Information. Die Kopplung der BEM-Teilnahme an eine vorformulierte Datenschutzerklärung ist nach dieser Leitentscheidung unzulässig.

Führungskräfte-Tipp: Verstehen Sie das BEM nicht als HR-Routine, sondern als strukturiertes Projekt mit klarer Dokumentationslinie.

4. Was hat die BAG-Leitentscheidung vom 15.12.2022 verändert?

Das Urteil des BAG vom 15.12.2022 (2 AZR 162/22) prägt die gesamte aktuelle Rechtsprechung. Eine langzeiterkrankte, gleichgestellte Beschäftigte wollte am BEM teilnehmen, weigerte sich jedoch, die vorformulierte Datenschutzerklärung zu unterzeichnen. Der Arbeitgeber brach das BEM ab und kündigte nach Zustimmung des Integrationsamts. Das BAG erklärte die Kündigung für unwirksam und stellte wegweisende Grundsätze auf:

Eine schriftliche Datenschutzeinwilligung ist keine Voraussetzung für die BEM-Durchführung.
Die Zustimmung des Integrationsamts begründet keine Vermutung, dass ein unterbliebenes BEM die Kündigung nicht hätte verhindern können.
Ein Arbeitnehmer, der das BEM aufgrund verfahrensfehlerhafter Behandlung ablehnt, muss sich diese Ablehnung nicht entgegenhalten lassen.
Ein BEM, das den gesetzlichen Mindestanforderungen nicht genügt, wird behandelt wie ein gänzlich unterlassenes BEM – mit der vollen erhöhten Darlegungslast.

Ergänzend hat das BAG am 03.04.2025 (2 AZR 178/24) klargestellt, dass das Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX weder in der Wartezeit noch in Kleinbetrieben durchgeführt werden muss.

5. Welche aktuellen LAG-Urteile verschärfen die Anforderungen?

Die Landesarbeitsgerichte haben die BAG-Grundsätze 2024/2025 konsequent angewendet und in mehreren Entscheidungen konkretisiert:

Externe Dienstleister: Das LAG Baden-Württemberg (14.01.2025 – 15 Sa 22/24) entschied, dass Verfahrensfehler eines vom Arbeitgeber beauftragten externen BEM-Dienstleisters dem Arbeitgeber gemäß § 278 BGB zuzurechnen sind. Die strikte Trennung zwischen Informationsgespräch und BEM-Gespräch wurde verletzt.

Fehlerhafte Zustellung: Das LAG Hamburg (14.07.2025 – 4 SLa 26/24) stellte fest, dass ein digitales Einwurf-Einschreiben keinen Anscheinsbeweis für den Zugang der BEM-Einladung begründet. Durch die Digitalisierung des Zustellverfahrens hat der Zustellprozess seine „Typizität“ verloren. Die Revision zum BAG wurde zugelassen.

BEM als „Vernehmung“: Das LAG Düsseldorf (06.12.2024 – 10 SLa 369/24) beanstandete ein BEM-Gespräch, das eher den Charakter einer Vernehmung hatte. Psychologische Ursachen für die Fehlzeiten seien nicht aufgeklärt worden – genau dies sei aber Kernaufgabe des BEM.

Erneutes BEM: Das LAG Rheinland-Pfalz (10.12.2024 – 6 Sa 177/21) bestätigte, dass der Arbeitgeber das BEM nicht einseitig beenden darf und bei erneuter Überschreitung der 6-Wochen-Schwelle ein neues BEM durchzuführen ist.

Positiv-Beispiel: Das LAG Rheinland-Pfalz (21.11.2024 – 5 SLa 21/24) zeigt, dass eine krankheitsbedingte Kündigung bei ordnungsgemäßem BEM und durchschnittlich 55,33 Fehltagen pro Jahr wirksam sein kann – die sorgfältige Dokumentation aller drei Prüfungsstufen war hier entscheidend.

6. Welche Rolle spielt die Führungskraft im BEM?

Eine zentrale. Die Führungskraft kennt Arbeitsabläufe, Belastungsprofile, Umsetzungsoptionen und Teamkonstellationen. Im BEM-Gespräch werden regelmäßig Fragen gestellt: Können Aufgaben umverteilt werden? Ist eine Reduktion oder Umgestaltung der Tätigkeit möglich? Gibt es alternative Positionen?

Wer hier pauschal antwortet („Das geht nicht“), ohne Alternativen zu prüfen, schafft ein erhebliches Prozessrisiko. Die Gerichte verlangen eine konkrete Prüfung. Pauschale Behauptungen reichen nicht (BAG 07.09.2021 – 9 AZR 571/20).

Typische Management-Fehleinschätzung: „Wir haben keinen anderen Arbeitsplatz.“ Auch bei privaten Krankheitsursachen ist das BEM nicht entbehrlich (LAG Hessen 03.06.2013 – 21 Sa 1456/12). Selbst bei schweren oder chronischen Erkrankungen verlangt die Rechtsprechung regelmäßig die Durchführung. Nur wenn objektiv feststeht, dass keinerlei Beschäftigungsmöglichkeit besteht, kann es entbehrlich sein – die Hürden sind hoch.

7. Wie wirkt sich ein abgelehntes BEM aus?

Lehnt der Mitarbeiter ein ordnungsgemäß angebotenes BEM ausdrücklich ab, reduziert sich die Darlegungslast des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess erheblich (BAG 18.11.2021 – 2 AZR 138/21). Das Unterlassen ist dann „kündigungsneutral“ – die normale abgestufte Darlegungslast gilt (BAG 24.03.2011 – 2 AZR 170/10).

Aber: Nur ein formal korrekt angebotenes BEM entfaltet diese Wirkung. Fehler im Einladungsschreiben oder in der Information führen dazu, dass sich der Arbeitgeber nicht auf die Ablehnung berufen kann. Hat der Arbeitnehmer gerade aufgrund von Verfahrensfehlern abgelehnt, geht dies zulasten des Arbeitgebers.

8. Welche Besonderheiten gelten bei schwerbehinderten Beschäftigten?

Bei schwerbehinderten und gleichgestellten Mitarbeitern greifen besondere Anforderungen, die ein dreistufiges Schutzsystem bilden:

Stufe 1 – Präventionsverfahren (§ 167 Abs. 1 SGB IX): Bei Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis muss der Arbeitgeber frühzeitig die Schwerbehindertenvertretung (SBV), den Betriebsrat und das Integrationsamt einschalten.

Stufe 2 – BEM (§ 167 Abs. 2 SGB IX) mit erweiterten Rechten: Die SBV ist zwingend zu beteiligen (mit Zustimmung des Betroffenen), und das Integrationsamt ist hinzuzuziehen, wenn Leistungen zur Teilhabe in Betracht kommen. Eine Kündigung ohne vorherige Beteiligung der SBV ist nach § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX unwirksam.

Stufe 3 – Zustimmungsverfahren (§ 168 SGB IX): Jede Kündigung eines schwerbehinderten Beschäftigten bedarf der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts. Doch selbst die erteilte Zustimmung schützt den Arbeitgeber nicht vor dem Einwand des fehlenden BEM – das BAG hat dies am 15.12.2022 unmissverständlich klargestellt.

9. Welche strategischen Handlungsspielräume bestehen für Führungskräfte?

Frühzeitige Prävention

Regelmäßige Rückkehrgespräche (nicht mit dem BEM verwechseln) und eine dokumentierte Leistungs- und Belastungsanalyse schaffen die Grundlage für frühzeitiges Erkennen von Problemen.

Professionalisierte BEM-Strukturen

Standardisierte Prozesse, geschulte Fallmanager und eine klare Dokumentation sind essenziell. Wer das BEM an externe Dienstleister auslagert, entledigt sich damit nicht der Verantwortung – deren Fehler werden dem Arbeitgeber zugerechnet (§ 278 BGB).

Realistische Bewertung der Kündigungsoption

Vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung sollten folgende Fragen beantwortet sein:

Wurde das BEM korrekt angeboten und vollständig dokumentiert?
Wurden konkrete Alternativen ernsthaft geprüft?
Ist die negative Gesundheitsprognose belastbar?
Sind betriebliche Beeinträchtigungen substantiiert darstellbar?
Wurde die BEM-Einladung nachweisbar zugestellt (nicht per digitalem Einwurf-Einschreiben)?

Nur wenn diese Punkte sauber vorbereitet sind, ist eine Kündigung rechtlich tragfähig.

10. Checkliste für ein rechtssicheres BEM

Phase 1 – Einleitung

Systematische Überwachung der 6-Wochen-Schwelle im rollierenden 12-Monats-Zeitraum
Vollständiges Einladungsschreiben mit allen Pflichtinhalten: konkrete BEM-Ziele, Freiwilligkeit und Widerrufbarkeit, detaillierter Datenschutzhinweis, Auflistung der Fehlzeiten, Hinweis auf Vertrauensperson eigener Wahl, Wahlmöglichkeit zur BR-/SBV-Beteiligung, Hinweis auf Rehabilitationsträger
Zustellung idealerweise persönlich gegen Empfangsbestätigung oder per Bote mit dokumentierter Zustellung
Datenschutzeinwilligung nicht zur Voraussetzung der BEM-Teilnahme machen

Phase 2 – Durchführung

Strikte Trennung von Erstgespräch (nur Information) und inhaltlichem BEM-Gespräch
Ergebnisoffene Gesprächsführung – keine „Vernehmungs“-Atmosphäre
Beschäftigter kann eigene Vorschläge einbringen
Prüfung aller Maßnahmen: stufenweise Wiedereingliederung, Arbeitsplatzanpassung, Arbeitszeitflexibilisierung, Versetzung, Rehabilitationsleistungen
Bei schwerbehinderten Beschäftigten: SBV und ggf. Integrationsamt einbeziehen

Phase 3 – Abschluss und Dokumentation

Gesprächsergebnisse und Maßnahmen protokollieren und beidseitig unterzeichnen
BEM-Akte räumlich und funktional getrennt von der Personalakte aufbewahren
In die Personalakte nur: Zeitpunkt des BEM-Angebots, Zustimmung/Ablehnung, angebotene Maßnahmen, Abschlussvermerk – keine Gesundheitsdaten
Aufbewahrungsfrist: drei Jahre nach Abschluss (orientiert an § 195 BGB)
Bei erneuter Überschreitung der 6-Wochen-Schwelle: neues BEM anbieten

Übersicht der wichtigsten Entscheidungen

Gericht & Az.	Datum	Kernaussage
BAG 2 AZR 162/22	15.12.2022	Datenschutzeinwilligung keine BEM-Voraussetzung; Integrationsamts-Zustimmung ersetzt kein BEM
BAG 2 AZR 178/24	03.04.2025	Kein Präventionsverfahren (§ 167 Abs. 1) in Wartezeit oder Kleinbetrieb
BAG 2 AZR 138/21	18.11.2021	Pflicht zum erneuten BEM bei erneuter AU > 6 Wochen; kein einseitiges Beenden
BAG 2 AZR 755/13	20.11.2014	Erhöhte Darlegungslast bei fehlendem BEM; Anforderungen ans Einladungsschreiben
BAG 2 AZR 47/16	29.06.2017	Hinweis auf Freiwilligkeit und Widerrufbarkeit zwingend
LAG BaWü 15 Sa 22/24	14.01.2025	Fehler externer BEM-Dienstleister dem AG zurechenbar (§ 278 BGB)
LAG Hamburg 4 SLa 26/24	14.07.2025	Digitales Einwurf-Einschreiben kein Zugangsbeweis
LAG Düsseldorf 10 SLa 369/24	06.12.2024	BEM als „Vernehmung“ statt Suchprozess = fehlerhaft
LAG Rheinl.-Pf. 5 SLa 21/24	21.11.2024	Wirksame Kündigung bei ordnungsgemäßem BEM möglich
LAG Rheinl.-Pf. 6 Sa 177/21	10.12.2024	Erneutes BEM bei neuer AU-Schwelle; kein einseitiger Abbruch
LAG Köln 6 SLa 76/24	12.09.2024	Präventionsverfahren auch in Wartezeit (vom BAG aufgehoben)
LAG Schl.-H. 3 Sa 74/23	10.01.2024	Fehlerhafte BR-Anhörung bei krankheitsbedingter Kündigung

In kurzen Worten

Das Betriebliche Eingliederungsmanagement ist längst kein sozialpolitisches Randinstrument mehr. Es ist zu einem zentralen Baustein der gerichtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung geworden. Die theoretische Möglichkeit, die „objektive Nutzlosigkeit“ des BEM darzulegen, erweist sich in der Praxis als nahezu unüberwindbare Hürde.

Führungskräfte, die das BEM strategisch ernst nehmen, reduzieren nicht nur Prozessrisiken. Sie stärken zugleich ihre Organisation – durch transparente Verfahren, klare Kommunikation und rechtssichere Entscheidungen.

Die Kanzlei Pöppel Rechtsanwälte begleitet seit vielen Jahren komplexe Kündigungsschutzverfahren und kennt die entscheidenden Stellschrauben, an denen Prozesse gewonnen oder verloren werden. Wer das BEM professionell gestaltet, handelt nicht nur rechtskonform, sondern unternehmerisch klug.