Vorsicht bei Beraterverträgen mit Aufsichtsratsmitgliedern

Wenn informelle Provisionsversprechen an der Realität des Aktienrechts scheitern

Es klingt wie ein Standardvorgang in der Praxis börsennotierter Aktiengesellschaften: Ein Aufsichtsratsvorsitzender engagiert sich persönlich in einer strategisch bedeutsamen M&A-Transaktion, leistet erhebliche Arbeit – und erwartet dafür eine angemessene Sondervergütung. Was kann daran falsch sein? Nahezu alles, wie das OLG München in einem bemerkenswert detaillierten Urteil klargestellt hat.

Der Fall betrifft einen ehemaligen Aufsichtsratsvorsitzenden, der als Leiter eines „Verkaufsteams“ den Verkauf einer Maschinenbausparte an einen amerikanischen Investor begleitete. Für seine Tätigkeit forderte er anschließend eine Provision von rund 30.000 EUR – vereinbart, so seine Darstellung, in „Off-the-Record-Gesprächen“ außerhalb der Aufsichtsratssitzungen. Das OLG München wies die Klage mit einer dreifachen Begründung ab, die es in sich hat.

OLG München gibt detaillierte Praxisanweisungen – und erteilt dem „kleinen Einmaleins“ des Aufsichtsratsrechts eine Nachhilfestunde

OLG München, Urteil vom 21.02.2024 – 7 U 2211/23 e

Für Geschäftsführer, Vorstände und Aufsichtsratsmitglieder enthält das Urteil eine unmissverständliche Botschaft: Informelle Vergütungsabsprachen mit Aufsichtsratsmitgliedern sind rechtlich wertlos – und können für alle Beteiligten erhebliche Haftungsrisiken begründen.

Der Sachverhalt: Geheimhaltung, Teamarbeit – und eine Rechnung ohne Grundlage

Im Jahr 2018 wurde der spätere Kläger zum Aufsichtsratsvorsitzenden einer börsennotierten AG bestellt. Zeitgleich bildete die Gesellschaft ein „Verkaufsteam“, bestehend aus dem Kläger (als Teamleiter), dem Alleinvorstand und einem externen Berater. Aufgabe: die Wiederaufnahme von Verkaufsverhandlungen über eine Maschinenbausparte.

Brisant war die Geheimhaltungsstrategie: Da zwei Aufsichtsratsmitglieder zugleich Arbeitnehmer der zu verkaufenden Sparte waren, wurde das Verkaufsprojekt in den Aufsichtsratssitzungen bewusst nicht thematisiert. Der Verkauf wurde im Sommer 2018 erfolgreich abgeschlossen.

Die Vergütungsfrage erledigte man, so der Kläger, auf informellem Weg: In „Off-the-Record-Gesprächen“ außerhalb der Aufsichtsratssitzungen sei unter Zustimmung der Großaktionäre eine Provision von 3 % des Verkaufserlöses vereinbart worden. Als der Kläger im Januar 2020 seine Rechnung über 30.768,64 EUR stellte, zahlte die Gesellschaft nicht.

Die Entscheidung: Drei unabhängige Gründe für die Nichtigkeit

Das OLG München bestätigte die Klageabweisung durch das LG München I und lieferte dabei eine umfassende Begründung, die auf drei voneinander unabhängigen Argumentationssträngen aufbaut.

Kein Vertrag mit der Gesellschaft (§ 78 Abs. 1 AktG)

Der Kläger hatte sich darauf beschränkt vorzutragen, die Vergütungsvereinbarung sei zwischen ihm und dem Aufsichtsrat geschlossen worden. Das Genügt nicht: Die AG wird nach § 78 Abs. 1 Satz 1 AktG durch ihren Vorstand vertreten, nicht durch den Aufsichtsrat. Der Kläger hatte die aktienrechtlichen Vertretungsverhältnisse grundlegend verkannt. Allein daran scheiterte der geltend gemachte Anspruch.

Nichtigkeit nach §§ 113 AktG, 134 BGB

Selbst bei Unterstellung eines ordnungsgemäß geschlossenen Beratervertrags wäre dieser nichtig gewesen, weil sämtliche Tätigkeiten des Klägers in seinen organschaftlichen Aufgabenkreis fielen. Das OLG ordnete jeden einzelnen Tätigkeitsbereich systematisch ein:

Die Begleitung des Verkaufs einer Unternehmenssparte betrifft übergeordnete Bereiche der Unternehmenspolitikund gehört damit nach ständiger BGH-Rechtsprechung zum Kernbereich der Aufsichtsratstätigkeit. Das gilt unabhängig vom tatsächlichen Arbeitsaufwand: Auch ein überdurchschnittlicher Einsatz macht eine organschaftliche Pflicht nicht zur vergütungsfähigen Sonderleistung.

Kein wirksamer Aufsichtsratsbeschluss

Beschlüsse des Aufsichtsrats können nach ständiger BGH-Rechtsprechung nur ausdrücklich gefasst werden – niemals stillschweigend oder konkludent. In keiner der drei einschlägigen Aufsichtsratssitzungen nach dem Verkauf wurde ein förmlicher Genehmigungsbeschluss gefasst. In der letzten Sitzung stellte man sogar ausdrücklich fest, dass eine Provisionszahlung an Aufsichtsratsmitglieder „nicht möglich“ sei.

Rechtlicher Hintergrund: Das Kontrollsystem der §§ 113, 114 AktG

Das Aktienrecht hat ein mehrstufiges Kontrollsystem errichtet, das die AG vor verdeckten Sondervergütungen an Aufsichtsratsmitglieder schützen soll. § 113 AktG bestimmt, dass die reguläre Vergütung nur durch Satzung oder Hauptversammlungsbeschluss festgesetzt werden kann. § 114 AktG ergänzt dies für Beraterverträge: Verträge über Tätigkeiten, die über die organschaftlichen Pflichten hinausgehen, bedürfen der ausdrücklichen Zustimmung des Aufsichtsrats.

Die zentrale Weichenstellung liegt in der Abgrenzung: Was gehört zum organschaftlichen Pflichtenkreis, was liegt außerhalb? Der BGH hat seit 1991 einen strengen Maßstab entwickelt, der inhaltlich – nicht nach Arbeitsaufwand – differenziert. Genehmigungsfähig sind ausschließlich Verträge über Dienste, die Fragen eines besonderen Fachgebiets betreffen und sich nicht auf übergeordnete Fragen der Unternehmenspolitik beziehen.

Nicht genehmigungsfähig sind nach der BGH-Rechtsprechung insbesondere: allgemeine betriebswirtschaftliche oder steuerrechtliche Beratung, die Beratung beim Abschluss von Unternehmens- und Beteiligungskaufverträgen sowie die Beratung bei der Eingehung strategischer Allianzen.

Genehmigungsfähig können dagegen sein: spezifische fachliche Einzelleistungen wie die Erstellung konkreter Vertragsentwürfe, die Durchführung einer Due Diligence in einem abgegrenzten Fachgebiet, IT-Beratung bei konkreten Projekten oder Architektur- und Ingenieurleistungen – sofern sie sich klar von der allgemeinen Überwachungsfunktion abgrenzen lassen.

Haftungsrisiken: Warum Vorstände besonders betroffen sind

Für Vorstandsmitglieder ergeben sich aus fehlerhaften Beraterverträgen mit Aufsichtsratsmitgliedern gleich mehrere Haftungsrisiken. Die Sorgfaltspflicht nach § 93 Abs. 1 AktG verpflichtet den Vorstand, Beraterverträge nur unter strikter Einhaltung der §§ 113, 114 AktG abzuschließen.

Besonders brisant: Zahlt der Vorstand Vergütungen, bevor der Aufsichtsrat zugestimmt hat, handelt er nach der Fresenius-Rechtsprechung des BGH (Az. II ZR 48/11) rechtswidrig – selbst wenn eine nachträgliche Genehmigung theoretisch möglich wäre. Macht der Vorstand bestehende Rückzahlungsansprüche nicht geltend, begründet dies eine eigenständige Schadensersatzpflicht nach § 93 Abs. 2 AktG. Die Verjährung beträgt bei börsennotierten Gesellschaften zehn Jahre.

Die Business Judgment Rule bietet hier kaum Schutz, da es um die Einhaltung zwingender gesetzlicher Vorschriften geht – nicht um unternehmerische Ermessensentscheidungen. Auch die übrigen Aufsichtsratsmitglieder haften über § 116 i.V.m. § 93 AktG, wenn sie pflichtwidrig einen unzulässigen Beratervertrag genehmigen oder nicht genehmigte Verträge dulden.

Praxisrelevanz: Was Organmitglieder aus dem Urteil mitnehmen müssen

Das OLG München hat – sichtlich mit pädagogischer Absicht – die aktienrechtlichen Grundlagen so umfassend dargelegt, dass das Urteil als Referenzentscheidung für die Beratungspraxis taugt. Die zentralen Lehren lassen sich auf drei Punkte verdichten:

Erstens: Strategische Beratung, M&A-Begleitung und allgemeine unternehmenspolitische Beratung sind als organschaftliche Pflichten niemals gesondert vergütungsfähig – unabhängig vom tatsächlichen Arbeitsaufwand. Wer als Aufsichtsratsmitglied derartige Leistungen erbringt, tut dies unentgeltlich.

Zweitens: Informelle Absprachen – ob „Off-the-Record“, per Handschlag oder in Vier-Augen-Gesprächen – sind aktienrechtlich wertlos. Erforderlich sind stets ein schriftlicher Vertrag mit dem Vorstand, eine konkrete Leistungsbeschreibung und ein ausdrücklicher Aufsichtsratsbeschluss.

Drittens: Das Haftungsrisiko trifft nicht nur das Aufsichtsratsmitglied, das die Vergütung fordert, sondern vor allem den Vorstand, der einen nichtigen Vertrag abschließt oder Rückforderungsansprüche nicht geltend macht. Vorstandsmitglieder haften als Gesamtschuldner mit ihrem gesamten Privatvermögen.

Formstrenge als Schutz vor teuren Fehlern

Das Urteil ist kein Einzelfall, sondern bestätigt eine über drei Jahrzehnte gewachsene Rechtsprechungslinie, die den Schutz der Aktiengesellschaft vor verdeckten Sondervergütungen kontinuierlich ausweitet. Jede Vergütungsvereinbarung mit einem Aufsichtsratsmitglied jenseits der satzungsmäßigen Vergütung erfordert eine minutöse rechtliche Prüfung und penible Einhaltung formeller Voraussetzungen.

Beraterverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern sollten ausschließlich mit fachkundiger gesellschaftsrechtlicher Begleitung geschlossen werden. Die Dokumentation muss lückenlos sein, der Genehmigungsprozess formalisiert und nachvollziehbar. Das Risiko einer Organhaftung nach § 93 AktG – mit persönlicher Haftung, Beweislastumkehr und bis zu zehnjähriger Verjährung – wiegt schwerer als die vermeintliche Bequemlichkeit informeller Arrangements.

HÄUFIG GESTELLTE FRAGEN (FAQ)

Sechs Praxisfragen zu Beraterverträgen mit Aufsichtsratsmitgliedern

FAQ 1: Dürfen Aufsichtsratsmitglieder überhaupt Beraterverträge mit „ihrer“ AG schließen?

Grundsätzlich ja – aber nur unter sehr engen Voraussetzungen. § 114 Abs. 1 AktG erlaubt Verträge über Beratungsleistungen, die außerhalb des organschaftlichen Aufgabenkreises des Aufsichtsratsmitglieds liegen. Das bedeutet: Die vertraglich geschuldete Leistung muss sich auf ein besonderes Fachgebiet beziehen und darf nicht die allgemeine Überwachungs- und Beratungsfunktion betreffen. Strategische Beratung, M&A-Begleitung oder allgemeine betriebswirtschaftliche Beratung scheiden stets aus. Denkbar sind beispielsweise spezifische IT-Projekte, Ingenieurleistungen oder eine eng umgrenzte steuerrechtliche Einzelfrage. Zusätzlich muss der Aufsichtsrat dem Vertrag ausdrücklich durch förmlichen Beschluss zustimmen, und der Vertrag muss durch den Vorstand im Namen der AG geschlossen werden.

FAQ 2: Was passiert, wenn ein Beratervertrag gegen §§ 113, 114 AktG verstößt?

Der Vertrag ist von Anfang an nichtig (§ 134 BGB). Die praktische Konsequenz: Die Gesellschaft hat gegen das Aufsichtsratsmitglied einen Rückforderungsanspruch für sämtliche bereits gezahlten Vergütungen (§ 114 Abs. 2 AktG). Dieser Anspruch unterliegt einem besonderen Aufrechnungsverbot: Das Aufsichtsratsmitglied kann seinen etwaigen Bereicherungsanspruch für tatsächlich erbrachte Leistungen nicht gegen den Rückgewähranspruch der Gesellschaft aufrechnen. Die Gesellschaft erhält also die gezahlte Vergütung vollständig zurück, während das Aufsichtsratsmitglied seinen Bereicherungsanspruch separat einklagen müsste. In der Praxis führt das regelmäßig dazu, dass die erbrachten Leistungen faktisch unentgeltlich bleiben.

FAQ 3: Warum haftet der Vorstand persönlich für fehlerhafte Beraterverträge?

Der Vorstand ist nach § 93 Abs. 1 AktG verpflichtet, bei der Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Schließt er einen Beratervertrag, der gegen zwingende aktienrechtliche Vorschriften verstößt, liegt eine Pflichtverletzung vor. Die Haftungsrisiken bestehen in zwei Richtungen: Zum einen haftet der Vorstand für den durch den nichtigen Vertrag entstandenen Schaden. Zum anderen begründet bereits die Unterlassung der Rückforderung gezahlter Vergütungen eine eigenständige Pflichtverletzung. Der BGH hat in seiner Fresenius-Entscheidung klargestellt, dass der Vorstand jedenfalls im Regelfall rechtswidrig handelt, wenn er Zahlungen an Aufsichtsratsmitglieder leistet, bevor der Aufsichtsrat zugestimmt hat.

FAQ 4: Genügt ein mündlicher oder konkludenter Aufsichtsratsbeschluss?

Nein. Der BGH hat in ständiger Rechtsprechung festgestellt, dass Beschlüsse des Aufsichtsrats aus Gründen der Rechtssicherheit nur ausdrücklich gefasst werden können. Stillschweigende oder konkludente Beschlüsse sind unwirksam, weil bei diesen nicht die für eine Abstimmung unentbehrlichen Feststellungen über Beschlussfähigkeit, Zustimmung, Ablehnung und Stimmenthaltungen getroffen werden können. In der Praxis bedeutet das: Der Beschluss muss auf einer ordnungsgemäß einberufenen Sitzung mit konkretem Tagesordnungspunkt gefasst, im Protokoll dokumentiert und die Beschlussfähigkeit festgehalten werden. Das betroffene Aufsichtsratsmitglied unterliegt einem Stimmverbot. „Off-the-Record-Gespräche“ oder informelle Übereinkünfte außerhalb der Sitzungen ersetzen diesen Beschluss niemals.

FAQ 5: Gelten die Regelungen auch für indirekte Vertragsgestaltungen über Drittgesellschaften?

Ja – und die BGH-Rechtsprechung wird hier zunehmend strenger. Seit den Entscheidungen vom Juni 2021 erfasst § 114 AktG auch sogenannte Drittverträge: Verträge mit Gesellschaften, an denen das Aufsichtsratsmitglied beteiligt ist oder deren Geschäftsführer es ist, sowie Konstruktionen, bei denen die dem Aufsichtsratsmitglied nahestehende Gesellschaft nicht direkt mit der AG, sondern mit einem Drittunternehmen kontrahiert. Bereits eine bloße Beteiligung ohne beherrschenden Einfluss kann ausreichen, wenn dem Aufsichtsratsmitglied daraus mittelbare Zuwendungen von mehr als geringfügigem Umfang zufließen. Es genügt sogar die Stellung als Fremdgeschäftsführer ohne jede Kapitalbeteiligung.

FAQ 6: Was empfiehlt der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK)?

Der DCGK in der Fassung vom 28. April 2022 adressiert Beraterverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern über mehrere Empfehlungen. Empfehlung C.7 wertet wesentliche geschäftliche Beziehungen zwischen einem Aufsichtsratsmitglied und der Gesellschaft als Indikator für fehlende Unabhängigkeit. Bestehende Beraterverträge sind daher bei der Unabhängigkeitsbeurteilung zu berücksichtigen und gegenüber der Hauptversammlung offenzulegen. Zusätzlich fordert der Kodex die unverzügliche Offenlegung von Interessenkonflikten gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden. Für börsennotierte Gesellschaften kommen die Regelungen zu Related Party Transactions (§§ 111a–111c AktG) und die Pflicht zur Entsprechenserklärung nach § 161 AktG hinzu.

PRAXIS-CHECKLISTE

10 Warnsignale: Woran Sie erkennen, dass ein Beratervertrag mit einem Aufsichtsratsmitglied nichtig sein könnte

Trifft auch nur eines der folgenden Warnsignale zu, besteht ein erhebliches Risiko, dass der Beratervertrag unwirksam ist und Rückforderungsansprüche sowie Organhaftung drohen.

1	Der Vertrag wurde nicht vom Vorstand, sondern vom Aufsichtsrat geschlossen. Die AG wird nach § 78 Abs. 1 AktG ausschließlich durch ihren Vorstand vertreten. Ein vom Aufsichtsrat oder einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern geschlossener Vertrag bindet die Gesellschaft nicht.

Es liegt kein ausdrücklicher, protokollierter Aufsichtsratsbeschluss vor.

Mündliche Zusagen, informelle Absprachen, „Off-the-Record-Gespräche“ oder ein bloßes Hinnehmen durch einzelne Aufsichtsratsmitglieder ersetzen den formellen Beschluss nicht. Konkludente Beschlüsse sind nach BGH-Rechtsprechung unwirksam.

Der Vertragsgegenstand betrifft strategische oder allgemeine unternehmenspolitische Beratung.

Begleitung von M&A-Transaktionen, Unternehmensverkäufen, strategischen Neuausrichtungen oder ähnlichen übergeordneten Fragen gehört zum organschaftlichen Pflichtenkreis und ist nicht gesondert vergütungsfähig.

Die Leistungsbeschreibung ist allgemein gehalten und nicht auf ein konkretes Fachgebiet begrenzt.

Formulierungen wie „allgemeine betriebswirtschaftliche Beratung“, „strategische Unterstützung“ oder „Begleitung bei der Unternehmensentwicklung“ deuten auf eine Tätigkeit innerhalb des organschaftlichen Pflichtenkreises hin.

5	Die Vergütung wurde gezahlt, bevor der Aufsichtsrat zugestimmt hat. Nach der BGH-Fresenius-Entscheidung handelt der Vorstand rechtswidrig, wenn er Zahlungen vor Zustimmung des Aufsichtsrats leistet. Eine nachträgliche Genehmigung heilt den Pflichtverstoß nicht.

Der Vertrag wurde mit einer Gesellschaft geschlossen, an der das Aufsichtsratsmitglied beteiligt ist oder deren Geschäftsführer es ist.

Seit den BGH-Entscheidungen von 2021 erfasst § 114 AktG auch Drittverträge. Bereits eine Minderheitsbeteiligung oder die Stellung als Fremdgeschäftsführer kann ausreichen.

7	Das betroffene Aufsichtsratsmitglied hat bei der Beschlussfassung über den eigenen Vertrag mitgestimmt. Das Aufsichtsratsmitglied, das den Beratervertrag schließen soll, unterliegt einem Stimmverbot. Eine Abstimmung unter Mitwirkung des betroffenen Mitglieds ist anfechtbar.

Es handelt sich um einen Mischvertrag mit sowohl organschaftlichen als auch außerorganschaftlichen Leistungselementen.

Bei Mischverträgen droht nach § 139 BGB die Gesamtnichtigkeit. Eine saubere Trennung in einen organschaftlichen und einen außerorganschaftlichen Teil ist in der Praxis kaum möglich.

9	Bestehende Rückforderungsansprüche wurden vom Vorstand nicht geltend gemacht. Die Unterlassung der Rückforderung begründet eine eigenständige Pflichtverletzung des Vorstands nach § 93 Abs. 2 AktG. Dies gilt auch für den Nachfolge-Vorstand, der bestehende Rückforderungsansprüche vorfindet.

Der Beratervertrag wurde nicht im Vergütungsbericht oder in der Entsprechenserklärung offengelegt.

Bei börsennotierten Gesellschaften müssen wesentliche geschäftliche Beziehungen mit Aufsichtsratsmitgliedern transparent gemacht werden. Fehlende Offenlegung ist ein Indiz für mangelnde Compliance.