Das BEM als Beweislastfalle: Warum krankheitsbedingte Kündigungen an der Form scheitern

Verfahrensfehler nach § 167 Abs. 2 SGB IX – und wie beide Seiten sie erkennen

Der wahre Streitgegenstand beim BEM

Im Regelfall beginnt die Auseinandersetzung um eine krankheitsbedingte Kündigung nicht mit der Frage, ob der Beschäftigte krank war. Sie beginnt mit der Frage, was der Arbeitgeber vorher unternommen hat. Die Praxis zeigt: Kündigungsschutzverfahren wegen langer oder häufiger Arbeitsunfähigkeit werden heute überwiegend nicht auf der Ebene der Gesundheitsprognose entschieden, sondern auf der Ebene des Betrieblichen Eingliederungsmanagements – und dort nicht in der Sache, sondern in der Form.

Das ist auf den ersten Blick überraschend, denn das BEM ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung. Wer es unterlässt, kündigt nicht schon deshalb unwirksam. Hier wird oft übersehen, dass die eigentliche Wirkung des BEM eine prozessuale ist: Sie liegt in der Darlegungs- und Beweislast. Und diese Verschiebung ist so scharf, dass sie in der Sache einer Wirksamkeitsvoraussetzung nahekommt.

Was das Gesetz verlangt – und wann

• 167 Abs. 2 SGB IX verpflichtet den Arbeitgeber, ein BEM anzubieten, wenn ein Beschäftigter innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen – also mehr als 42 Kalendertage – arbeitsunfähig war. Ununterbrochen oder in Summe, durch eine schwere Erkrankung oder durch eine Kette von Kurzerkrankungen; die Ursache ist unerheblich, unterschiedliche Diagnosen werden addiert. Der Jahreszeitraum ist rückblickend zu berechnen, nicht als Kalenderjahr.

Der Anwendungsbereich ist weiter, als viele Personalabteilungen annehmen. Das BEM gilt nicht nur für schwerbehinderte Menschen, sondern für alle Beschäftigten, unabhängig von der Betriebsgröße – auch für Auszubildende, Teilzeitkräfte und, was in der Praxis regelmäßig übersehen wird, für leitende Angestellte. Nicht erfasst ist demgegenüber der GmbH-Geschäftsführer: Als Organ ist er kein Arbeitnehmer, § 14 Abs. 1 KSchG nimmt ihn vom allgemeinen Kündigungsschutz aus, und § 167 Abs. 2 SGB IX findet auf ihn keine Anwendung. Rücksichtnahmepflichten aus dem Dienstvertrag können gleichwohl bestehen – das ist aber eine andere Baustelle.

Einladung, Zugang, Dokumentation – die drei Stellen, an denen das BEM im Kündigungsschutzprozess bricht

Die Initiativlast liegt beim Arbeitgeber. Er muss das Verfahren anbieten; der Beschäftigte muss es nicht einfordern. Ein einklagbarer Individualanspruch auf Durchführung besteht nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gerade nicht (BAG, Urteil vom 07.09.2021 – 9 AZR 571/20). Ein durchsetzbares Initiativrecht haben allein Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung.

Die Beweislastfalle beim BEM

Unterlässt der Arbeitgeber ein gebotenes BEM, kann er sich im Prozess nicht mehr auf die Behauptung zurückziehen, es habe eben keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit gegeben. Er muss dann – so das Bundesarbeitsgericht wörtlich – „von sich aus ihre objektive Nutzlosigkeit aufzeigen und ggf. beweisen“ (BAG, Urteil vom 20.11.2014 – 2 AZR 755/13, Rn. 20). Er trägt also die primäre Darlegungslast dafür, dass auch ein ordnungsgemäß durchgeführtes BEM zu keinem anderen Ergebnis geführt hätte: dass weder eine leidensgerechte Anpassung des Arbeitsplatzes noch eine anderweitige Beschäftigung noch Leistungen zur Teilhabe künftige Fehlzeiten hätten vermeiden können.

Wer diesen Vortrag einmal versucht hat, kennt das Ergebnis. Es handelt sich um den Beweis eines hypothetischen Negativums, geführt ohne die Erkenntnisse, die gerade das BEM erbracht hätte. Die Fachliteratur beschreibt die Hürde zutreffend als praktisch kaum überwindbar.

Wenn nicht die Krankheit die Kündigung kippt, sondern das BEM – die fünf Verfahrensfehler nach § 167 Abs. 2 SGB IX

Wie hoch die Latte liegt, zeigt die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13.05.2015 (2 AZR 565/14). Der Arbeitnehmer war im Kündigungszeitpunkt über 20 Monate durchgehend arbeitsunfähig und bezog eine befristete Rente wegen voller Erwerbsminderung. Beides half dem Arbeitgeber nicht. Er könne sich nicht darauf berufen, ihm seien die Krankheitsursachen unbekannt. Und auch die Rentenbewilligung belege die Nutzlosigkeit eines BEM nicht, denn sie schließe eine Teilzeittätigkeit nicht aus. Erst wenn der Arbeitgeber konkret dargelegt hat, dass keine leidensgerechte Beschäftigung – gegebenenfalls in reduziertem Umfang – möglich und zumutbar war, verlagert sich die sekundäre Darlegungslast auf den Arbeitnehmer, der dann die Art seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen offenlegen muss.

Der entscheidende Punkt für die Praxis: Die Gerichte behandeln ein formfehlerhaftes BEM wie ein gänzlich unterlassenes. Ein Verfahren, das an einem Verfahrensfehler leidet, ist prozessual kein BEM. Die erweiterte Darlegungslast greift in vollem Umfang – so, als hätte der Arbeitgeber nichts unternommen. Es genügt also nicht, ein BEM durchgeführt zu haben. Es muss ordnungsgemäß durchgeführt worden sein.

Die fünf Fehler, an denen es scheitert

1. Die unvollständige Einladung

Die Einladung ist der häufigste Bruchpunkt. Sie muss über die Ziele des BEM aufklären, über die Freiwilligkeit der Teilnahme und deren jederzeitige Widerrufbarkeit sowie über Art und Umfang der erhobenen und verwendeten Daten – so ausdrücklich § 167 Abs. 2 Satz 4 SGB IX. Fehlt eine dieser Angaben, ist das Verfahren fehlerhaft eingeleitet. Die Folge ist gravierend: Lehnt der Beschäftigte daraufhin ab, ist seine Ablehnung unbeachtlich, weil sie gerade auf der mangelhaften Information beruhen kann. Der Arbeitgeber steht dann so da, als hätte er nie eingeladen.

Ein zweiter, subtilerer Fehler ist die überschießende Datenschutzeinwilligung. Wer sich pauschal die Offenlegung von Diagnosen gegenüber Vorgesetzten oder der Standortleitung unterschreiben lässt, macht das BEM fehlerhaft, weil die Freiwilligkeit dieser Erweiterung nicht transparent wird. Hinzu kommt: Die Durchführung des BEM darf nicht davon abhängig gemacht werden, dass der Beschäftigte eine vorformulierte Datenschutzerklärung unterzeichnet (BAG, Urteil vom 15.12.2022 – 2 AZR 162/22). Teilnahmebereitschaft und Einwilligung sind zu entkoppeln.

2. Der fehlende Hinweis auf die Vertrauensperson

Seit dem Teilhabestärkungsgesetz vom 10.06.2021 dürfen Beschäftigte nach § 167 Abs. 2 Satz 2 SGB IX eine Vertrauensperson eigener Wahl hinzuziehen – auch einen Rechtsanwalt, einen Arzt oder einen Angehörigen. Auf dieses Recht ist hinzuweisen; ebenso auf das Wahlrecht, ob Betriebsrat oder Schwerbehindertenvertretung beteiligt werden sollen. Deren Beteiligung setzt die Zustimmung des Beschäftigten voraus – gibt der Arbeitgeber den Teilnehmerkreis einseitig vor, ist auch das ein Verfahrensfehler. Ältere landesarbeitsgerichtliche Entscheidungen, die die Anwaltsbegleitung verneint haben, sind überholt. Ungeklärt bleibt allein die Kostenfrage: Eine Kostentragungspflicht des Arbeitgebers für den selbstgewählten Anwalt lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen.

3. Der nicht beweisbare Zugang

Ein Fehler, der 2026 neue Brisanz gewonnen hat. Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 07.05.2026 (2 AZR 184/25) entschieden, dass ein Einwurf-Einschreiben wegen des inzwischen digitalen Scan-Verfahrens der Deutschen Post keinen Anscheinsbeweis für den Zugang begründet: Der Zusteller quittiert digital, bevor er den Brief einwirft, und der Beleg nennt weder Adresse noch Uhrzeit. Im entschiedenen Fall – 152 Krankheitstage in drei Jahren, bereits die siebte BEM-Einladung – konnte der Arbeitgeber den Zugang nicht nachweisen. Die Kündigung scheiterte an der erweiterten Darlegungslast. Wer eingeladen hat, es aber nicht beweisen kann, hat nicht eingeladen.

4. Die Vermischung von BEM und Personalgespräch

Das BEM ist ein ergebnisoffener Suchprozess, kein Vehikel für Personalmaßnahmen. Informationsgespräch – reine Aufklärung – und eigentliches BEM-Gespräch, in dem Gesundheitsdaten erhoben werden, sind sauber zu trennen. Werden schon im Informationsgespräch Gesundheitsdaten abgefragt oder wird gar eine Abmahnung oder Kündigung in Aussicht gestellt, ist das Verfahren fehlerhaft (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 14.01.2025 – 15 Sa 22/24). Dass BEM-Verantwortlicher und Kündigungsentscheider dieselbe Person sind, ist rechtlich zulässig – strategisch ist es wegen der strukturellen Interessenkollision unklug. Eine getrennte Aktenführung und eine getrennte Zuständigkeit kosten wenig und ersparen im Prozess viel.

5. Der unkontrollierte externe Dienstleister

Die Auslagerung des BEM ist zulässig. Die Verantwortung wandert nicht mit. Verfahrensfehler des Dienstleisters werden dem Arbeitgeber nach § 278 BGB als eigenes Verschulden zugerechnet – im bereits genannten Verfahren des LAG Baden-Württemberg führten fehlerhafte Aufklärung und die Vermischung der Gesprächsphasen durch den externen Dienstleister zur Unwirksamkeit der Kündigung. Ein Dienstleister ohne klare vertragliche Pflichten, ohne Datenschutzschulung und ohne laufende Kontrolle ist kein Risikotransfer, sondern eine zusätzliche Fehlerquelle.

Grundsätzlich bieten extern durchgeführte BEM-Verfahren aber auch erhebliche Vorteile.

Der sechste Fehler: das unterlassene Wiederholungs-BEM

Ein einmal durchgeführtes BEM hat kein Mindesthaltbarkeitsdatum. Ist der Beschäftigte nach Abschluss des Verfahrens erneut länger als sechs Wochen arbeitsunfähig, ist ein neues BEM anzubieten – auch vor Ablauf eines Jahres (BAG, Urteil vom 18.11.2021 – 2 AZR 138/21). Dieselbe Entscheidung klärt auch, wann ein BEM endet: nämlich dann, wenn beide Seiten einig sind, dass der Suchprozess durchgeführt ist oder nicht weitergeführt werden soll. Einseitig beenden kann der Arbeitgeber es nicht.

Die andere Seite: Was Betroffene wissen sollten

Für den Beschäftigten – und gerade für die Führungskraft, die selbst betroffen ist – gilt die Fehlerlehre spiegelbildlich. Die Teilnahme ist freiwillig, und eine Ablehnung darf keine unmittelbaren arbeitsrechtlichen Nachteile nach sich ziehen. Mittelbar kann sie gleichwohl teuer werden: Wer ein ordnungsgemäß angebotenes BEM ablehnt, schwächt seine Position, weil dann grundsätzlich davon auszugehen ist, dass sich mildere Mittel ohnehin nicht hätten finden lassen.

Entscheidend ist das Wort „ordnungsgemäß“. War die Einladung fehlerhaft, wirkt die Ablehnung nicht zulasten des Beschäftigten. Das Landesarbeitsgericht Köln hat am 23.10.2025 (6 SLa 184/25) entschieden, dass ein angekreuztes Kästchen „BEM nicht durchführen“ keine wirksame endgültige Ablehnung ist, wenn der Arbeitnehmer Sinn und Ziel des Verfahrens nicht verstanden hat. Die Kündigung blieb unverhältnismäßig.

Die praktische Empfehlung lautet daher: nicht vorschnell ablehnen. Wer unsicher ist, bittet um ein Erläuterungsgespräch, lässt Ziel, Ablauf, Datenschutz und Teilnehmerkreis klären und zieht eine Vertrauensperson hinzu. Im Kündigungsschutzprozess sind Einladung, Zugangsnachweis, Gesprächsführung und das Wiederholungs-BEM die vier Punkte, an denen anzusetzen ist. Und die Dreiwochenfrist des § 4 KSchG läuft unabhängig davon, wie fehlerhaft das BEM war.

Für leitende Angestellte gilt eine Besonderheit: Sie genießen Kündigungsschutz, dieser ist aber durch den begründungslosen Auflösungsantrag des Arbeitgebers nach § 14 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG entwertet. Der Bestandsschutz reduziert sich faktisch auf einen Abfindungsschutz. Ein fehlerhaftes BEM verbessert dann nicht die Chance auf Rückkehr, wohl aber die Verhandlungsposition über die Höhe.

Was daraus folgt

Für den Arbeitgeber ist die Rechnung nüchtern: Solange ein Verfahrensfehler im Raum steht, ist eine krankheitsbedingte Kündigung praktisch nicht durchsetzbar, und der Vergleichsweg über eine Abfindung ist der realistischere. Erst ein formal korrekt angebotenes, ergebnisoffen durchgeführtes und revisionssicher dokumentiertes BEM verbessert die Prozessposition spürbar – und zwar auch dann, wenn es ergebnislos geblieben ist. Das ist der eigentliche Wert der Dokumentation: Sie belegt nicht den Erfolg, sondern die Ernsthaftigkeit des Suchprozesses.

Für den Betroffenen gilt das Gegenstück. Die Prüfung beginnt nicht bei der Diagnose, sondern beim Einladungsschreiben.

---

FAQs – Häufige Fragen zum BEM

1. Ab wann muss ein BEM angeboten werden?

Sobald ein Beschäftigter innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen – mehr als 42 Kalendertage – arbeitsunfähig war. Ununterbrochen oder in Summe: Auch eine Kette von Kurzerkrankungen löst die Pflicht aus, und unterschiedliche Diagnosen werden addiert. Der Jahreszeitraum ist rückblickend vom jeweiligen Prüfungszeitpunkt zu berechnen, nicht als Kalenderjahr. Die Ursache der Erkrankung ist unerheblich, ebenso die Betriebsgröße und die Frage einer Schwerbehinderung. Maßgeblich sind die dem Arbeitgeber nach § 5 Abs. 1 EFZG angezeigten Zeiten. Die Initiativlast liegt allein beim Arbeitgeber – der Beschäftigte muss nichts einfordern.

2. Ist die Kündigung unwirksam, wenn kein BEM durchgeführt wurde?

Nicht automatisch. Das BEM ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung und selbst kein milderes Mittel; es konkretisiert den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Seine Wirkung ist prozessual: Wer ein gebotenes BEM unterlässt, muss im Prozess von sich aus die objektive Nutzlosigkeit des Verfahrens aufzeigen und gegebenenfalls beweisen (BAG, 20.11.2014 – 2 AZR 755/13). Er muss also darlegen, dass weder eine leidensgerechte Anpassung noch eine anderweitige Beschäftigung noch Teilhabeleistungen geholfen hätten. Dieser Beweis eines hypothetischen Negativums gelingt in der Praxis nahezu nie. Im Ergebnis wirkt das Fehlen wie ein Wirksamkeitsmangel.

3. Was muss in der Einladung zwingend stehen?

Anlass und Fehlzeiten, die Ziele des BEM, der Hinweis auf die Freiwilligkeit und die jederzeitige Widerrufbarkeit, die Datenschutzhinweise nach § 167 Abs. 2 Satz 4 SGB IX zu Art und Umfang der erhobenen und verwendeten Daten sowie der Hinweis auf das Recht, eine Vertrauensperson eigener Wahl hinzuzuziehen. Hinzu kommt das Wahlrecht, ob Betriebsrat oder Schwerbehindertenvertretung beteiligt werden. Fehlt eine dieser Angaben, ist das Verfahren fehlerhaft eingeleitet – und eine daraufhin erklärte Ablehnung des Beschäftigten ist unbeachtlich, weil sie auf der lückenhaften Information beruhen kann.

4. Darf ein Rechtsanwalt zum BEM-Gespräch mitkommen?

Ja. § 167 Abs. 2 Satz 2 SGB IX erlaubt seit dem 10.06.2021 die Hinzuziehung einer Vertrauensperson eigener Wahl – das kann ein Rechtsanwalt, ein Arzt oder ein Angehöriger sein. Der Arbeitgeber muss in der Einladung auf dieses Recht hinweisen; unterbleibt der Hinweis, ist das BEM fehlerhaft eingeleitet. Ältere landesarbeitsgerichtliche Entscheidungen, die die Anwaltsbegleitung abgelehnt haben, sind durch die Gesetzesänderung überholt. Offen ist allein die Kostenfrage: Eine Pflicht des Arbeitgebers, die Kosten des selbstgewählten Anwalts zu tragen, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen und ist nicht höchstrichterlich geklärt.

5. Wie ist die Einladung zuzustellen?

Beweissicher – und das heißt seit 2026: nicht per Einwurf-Einschreiben. Das Bundesarbeitsgericht hat am 07.05.2026 (2 AZR 184/25) entschieden, dass der Einlieferungsbeleg wegen des digitalen Scan-Verfahrens der Post keinen Anscheinsbeweis für den Zugang begründet: Der Zusteller quittiert, bevor er einwirft, und der Beleg nennt weder Adresse noch Uhrzeit. Empfehlenswert sind die persönliche Übergabe gegen Empfangsbekenntnis mit Zeugen oder die Botenzustellung mit Zustellprotokoll. Kann der Zugang nicht bewiesen werden, gilt das BEM als nicht angeboten – mit voller erweiterter Darlegungslast im Prozess.

6. Welche Gesundheitsdaten dürfen erhoben werden?

Nur die erforderlichen. Gesundheitsdaten sind besondere Kategorien nach Art. 9 DSGVO; im Beschäftigungskontext gelten § 26 Abs. 3 BDSG beziehungsweise die Einwilligung nach Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO. Diagnosen sind für das BEM nicht erforderlich – funktionsbezogene Einschätzungen des Betriebsarztes genügen. Es gelten Zweckbindung, Datenminimierung, eine von der Personalakte getrennte BEM-Akte, Zugangsbeschränkung und Löschung nach Abschluss. Wichtig: Die Teilnahme darf nicht von der Unterzeichnung einer vorformulierten Datenschutzerklärung abhängig gemacht werden (BAG, 15.12.2022 – 2 AZR 162/22).

7. Muss das BEM wiederholt werden?

Ja. Ein abgeschlossenes BEM hat kein Mindesthaltbarkeitsdatum von einem Jahr. Ist der Beschäftigte nach Abschluss des Verfahrens erneut länger als sechs Wochen arbeitsunfähig, ist ein neues BEM anzubieten – auch dann, wenn seit dem letzten Verfahren noch kein Jahr vergangen ist (BAG, 18.11.2021 – 2 AZR 138/21). Aus derselben Entscheidung folgt, wann ein BEM endet: erst dann, wenn beide Seiten einig sind, dass der Suchprozess durchgeführt ist oder nicht fortgeführt werden soll. Einseitig beenden kann der Arbeitgeber das Verfahren nicht.

8. Gilt das BEM auch für leitende Angestellte und Geschäftsführer?

Für leitende Angestellte ja – § 167 Abs. 2 SGB IX gilt für alle Arbeitnehmer, unabhängig von Position, Betriebsgröße und Schwerbehinderung. Das wird in der Praxis regelmäßig übersehen. Ihr Kündigungsschutz ist allerdings durch den begründungslosen Auflösungsantrag nach § 14 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG entwertet; der Bestandsschutz reduziert sich faktisch auf einen Abfindungsschutz. Für den GmbH-Geschäftsführer gilt das BEM nicht: Als Organ ist er kein Arbeitnehmer, § 14 Abs. 1 KSchG nimmt ihn vom Kündigungsschutz aus. Rücksichtnahmepflichten aus dem Dienstvertrag bleiben davon unberührt.

---

Dieser Beitrag gibt den Stand der Rechtsprechung im Juli 2026 wieder und ersetzt keine Beratung im Einzelfall.