Formfehler bei der Kündigung

Nicht jede Kündigung – ob vom Arbeitgeber oder vom Arbeitnehmer – ist wirksam. Erhält ein Arbeitnehmer die Kündigung und hält er diese für unwirksam, kann er durch Erhebung einer Kündigungsschutzklage vor dem zuständigen Arbeitsgericht dagegen vorgehen. Zur Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung reicht es nicht aus, dass diese inhaltlich rechtmäßig ist, d.h. dass sie zum einen als „letztes Mittel“ verhältnismäßig ist und zum anderen beim Eingreifen des Kündigungsschutzgesetzes eines gesetzlich anerkannten Kündigungsgrundes (personen-, verhaltens- oder betriebsbedingter Kündigungsgrund) bedarf.

Vielmehr sind auch die Einhaltung der richtigen Kündigungsfrist sowie zahlreiche Formvorschriften zu beachten. Jeder Rechtsanwalt und jedes Gericht prüft zuerst die Einhaltung der Formvorschriften. In der Praxis scheitert so manche Kündigung an Formfehlern, wobei der Teufel im Detail steckt.

Formvorschriften der Kündigung

Zur wirksamen Kündigung sind folgende Formvorschriften einzuhalten:

Schriftform

Nach § 623 BGB bedarf die Kündigung zwingend der Schriftform. Das heißt, dass der Kündigende die Kündigung eigenhändig unterzeichnen muss. Wird die Schriftform nicht eingehalten, ist die Kündigung nichtig und damit unwirksam.

Eine Kündigung per Mail, Whats App, SMS, Fax oder eine nur mündlich oder telefonisch ausgesprochene Kündigung („Sie sind gefeuert!“) ist unwirksam. Das Arbeitsverhältnis ist dadurch nicht beendet. Die Unterschrift muss unterder Kündigungserklärung stehen, nicht darüber oder daneben. Sie muss zudem eigenhändig vorgenommen werden. Unterschriften mit Computer, Stempel, Faksimile, eine eingescannte Unterschrift, Handzeichen, Namenskürzel oder völliges Gekrakel sind keine Unterschrift. Lesbar muss die Unterschrift allerdings nicht sein.

Kündigungserklärung

Aus dem Schreiben muss eindeutig hervorgehen, dass es sich um eine Kündigung handelt. Wer sich als Kündigender um klare Worte herumdrückt und lediglich von Verabschiedung oder Dank für geleistete Arbeit schreibt oder sich auf andere Beendigungsmöglichkeiten wie z.B. Befristung oder Aufhebungsvertrag beruft, riskiert im Falle einer Kündigungsschutzklage, dass das Gericht ein derartiges Schreiben nicht als Kündigung einstuft und das Arbeitsverhältnis somit nicht beendet wurde.

Die Kündigungserklärung muss deutlich erkennen lassen, ob es sich um eine ordentliche (fristgemäße) oder außerordentliche (fristlose) Kündigung handelt. Bleiben Zweifel, gilt die für den Gekündigten günstigere Kündigung. Das ist für den Arbeitnehmer meist die fristgemäße Kündigung. Die Kündigung kann auch „zum nächstmöglichen Termin“ erklärt werden, wenn die Kündigungsfrist bekannt ist oder sich ohne Mühe ermitteln lässt.

In der Regel ist der Arbeitgeber ( der Arbeitnehmer ohnehin nicht) nicht verpflichtet, im Kündigungsschreiben eine Begründung anzugeben. Fällt der gekündigte Arbeitnehmer unter das KSchG oder wird ihm fristlos gekündigt, muss der Arbeitgeber zwar eine Begründung haben. Mitteilen muss er diese jedoch erst, wenn der Arbeitnehmer dies verlangt, dann jedoch unverzüglich, damit letzter die Erfolgsaussichten eines etwaigen Kündigungsschutzverfahrens einschätzen kann. In allen anderen Fällen kann sich der Arbeitgeber bis zum Kündigungsschutzprozess mit der Nennung des Kündigungsgrundes Zeit lassen, den Grund also nachschieben.

Ausnahmsweise ist eine Begründung erforderlich, wenn dies im Arbeitsvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder im Tarifvertrag so vorgesehen ist.

Ebenso, wenn einer schwangeren Arbeitnehmerin oder einem Auszubildenden gekündigt wird.

Eine Kündigung ist bedingungsfeindlich: Sie darf nicht an den Eintritt oder Nichteintritt eines Ereignisses gekoppelt werden, auf das der gekündigte Arbeitnehmer keinen Einfluss hat. Kündigt beispielsweise der Arbeitgeber seinem Mitarbeiter, sofern bis zum Endes des Monats kein neuer Auftrag eingeht, handelt es sich um eine unzulässige Bedingung, die zur Unwirksamkeit der Kündigung führt.

Eine Ausnahme bildet die Änderungskündigung, bei der der Arbeitgeber die Kündigung mit dem Angebot verbindet, das Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen fortzusetzen. Hier handelt es sich ausnahmsweise um eine zulässige Bedingung, da es ausschließlich an der Entscheidung des Arbeitnehmers liegt, ob die Bedingung eintritt. Man spricht auch von einer sog. Potestativbedingung.

Anhörung des Betriebsrats

Hat das Unternehmen einen Betriebsrat, muss dieser vor jeder Kündigung angehört werden. Eine ohne Anhörung ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. Das gilt auch für die fristlose Kündigung. Der Betriebsrat kann im Falle einer ordentlichen Kündigung innerhalb einer Woche schriftlich widersprechen und sich dabei auf einen der im Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) genannten Widerspruchsgründe berufen und diese mit Tatsachen belegen.  Bei einer fristlosen Kündigung beträgt die Frist drei Tage. Ein Widerspruch des Betriebsrates verhindert nicht die Kündigung, da er über kein Kündigungsverhinderungsrecht verfügt. Ein Widerspruch kann dem Arbeitnehmer jedoch in einem von ihm angestrebten Kündigungsschutzverfahren nützen, ihm häufig die Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens sichern und seine Chancen erhöhen, den Prozess zu gewinnen. Der Arbeitgeber muss im Falle des Widerspruchs dem Arbeitnehmer mit der Kündigung auch eine Abschrift der Stellungnahme des Betriebsrates zukommen lassen.

Der Betriebsrat hat auch die Möglichkeit, lediglich Bedenken gegen die Kündigung zu äußern, sich gar nicht zu äußern oder sich erst nach der Anhörungsfrist zu äußern. In diesen Fällen gilt die Zustimmung zur Kündigung als erteilt.

Unterläuft dem Betriebsrat bei der Beschlussfassung ein Fehler, führt dieser Fehler nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung.

Kündigungsberechtigung

Zur Kündigung des Arbeitnehmers ist nur sein jeweiliger Vertragspartner berechtigt. Nur die Person oder die Firma, mit dem der Arbeitsvertrag geschlossen wurde, darf diesen auch wieder kündigen. Manchmal ist die Kündigungsberechtigung nur schwer festzustellen.

Bei einer Personen- oder Aktiengesellschaft oder einer GmbH können häufig nur mehrere Personen gemeinsam kündigen. Dies ist der Fall, wenn die Firma von mehreren Gesellschaftern bzw. Geschäftsführern gemeinsam vertreten wird. Dann müssen alle vertretungsberechtigten Organe die Kündigung unterzeichnen. Ebenso ist der Prokurist ohne Verpflichtung zur Vorlage einer Vollmacht zur Kündigung berechtigt, wenn die Prokura im Handelsregister eingetragen ist. Auch der Personalleiter kann dem Arbeitnehmer kündigen, weil man davon ausgeht, dass der Gekündigte ohnehin Kenntnis von seiner Kündigungsberechtigung hat.

Der Arbeitgeber kann auch Dritte zur Kündigung bevollmächtigen, insbesondere den direkten Vorgesetzten des Arbeitnehmers. Der bevollmächtigte Dritte muss seine Vertretungsvollmacht schriftlich vorweisen können. Kann er bei der Kündigung diese nicht vorweisen und weist der Arbeitnehmer aus diesem Grund die Kündigung unverzüglich zurück, ist die Kündigung unwirksam.

Zudem muss der Vertreter im Kündigungsschreiben sein Handeln in Vertretung für den Vertretenen erkennbar zum Ausdruck bringen. Dies geschieht meist mit dem Zusatz „i.V“ (in Vertretung), nicht „i.A“ (im Auftrag).

Hat eine nicht kündigungsberechtigte Person gekündigt, ist die Kündigung zunächst unwirksam. Der Berechtigte kann sie jedoch nachträglich genehmigen. Die dreiwöchige Klagefrist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage beginnt dann erst mit dem Zugang der Genehmigung an den Arbeitnehmer. Moniert der Mitarbeiter die fehlende Kündigungsberechtigung dagegen sofort, kann die Kündigung nicht genehmigt-, sondern muss vom Berechtigten wiederholt werden.

Zugang der Kündigung

Die schriftliche Kündigungserklärung muss dem Empfänger zugehen. Frühestens mit dem Zugang wird die Kündigung wirksam. An den Zeitpunkt des Kündigungszugangs knüpfen verschiedene wichtige arbeitsrechtliche Folgen an wie z.B. die dreiwöchige Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage oder der Beginn der Kündigungsfrist. Oft gibt es wegen der Frage des Zugang Streit, der nicht selten vor dem Arbeitsgericht landet und bereits zu zahlreichen Urteilen geführt hat.

Man unterscheidet zwischen dem Zugang unter anwesenden- oder unter abwesenden Empfängern.

Häufig übergibt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Kündigung persönlich am Arbeitsplatz bzw. in seinem Büro oder im Personalbüro. Dabei ist es üblich, dass der Arbeitnehmer ein Empfangsbekenntnis unterzeichnet, mit dem er den Erhalt der Kündigung bestätigt.

Der erfolgreiche Zugang an einen abwesenden Arbeitnehmer wird von zwei Grundsätzen geprägt: Die Kündigung geht diesem zu, wenn sie in seinen Machtbereich (Briefkasten, Postfach) gelangt ist und er unter gewöhnlichen Umständen die Möglichkeit zur Kenntnisnahme hat. Bestreitet der Arbeitnehmer den Erhalt der Kündigung, trägt der Arbeitgeber im Prozess die Beweislast für den Zugang.

Lässt der Arbeitgeber das Kündigungsschreiben durch einen Boten übermitteln, der es dem Arbeitnehmer persönlich zu Hause übergibt, geht die Kündigung an diesem Übergabetag dem Mitarbeiter zu. Im Falle des Bestreitens steht der Bote als Zeuge zur Verfügung. Man kann auch einen Gerichtsvollzieher mit der Zustellung beauftragen, was bei einer Kündigung in der Praxis aber selten vorkommt.

Wird die Kündigung durch einen Boten oder auf dem Postwege als normaler Brief zu den üblichen Postzeiten in den Briefkasten des Arbeitnehmers geworfen, geht die Kündigung an diesem Tage zu. Wird das Kündigungsschreiben erst spät abends oder in der Nacht in den Kasten gelegt, geht die Kündigung am nächsten Tag zu. Der Nachteil hierbei ist die fehlende Beweisbarkeit des Kündigungszugangs.

Übermittelt der Arbeitgeber das Kündigungsschreiben per Übergabe-Einschreiben oder per Einschreiben mit Rückschein, geht dem Arbeitnehmer die Kündigung mit Aushändigung des Einschreibens oder mit Abholung bei der Post zu. Holt der Arbeitnehmer das Schreiben dort jedoch nicht ab, fehlt es am Zugang der Kündigung, es sei denn, die Nichtannahme oder Nichtabholung ist rechtsmissbräuchlich, was wiederum der Arbeitgeber kaum beweisen kann.

Bei Übersendung per Einwurf-Einschreiben, geht die Kündigung mit Einlegen in den Briefkasten zu. Es ist im Falle des Bestreitens jedoch ungeklärt, ob mit dem Ausgabebeleg auch der Zugang des Kündigungsschreibens bewiesen ist.

Bei einem minderjährigen Arbeitnehmer wie z.B. einem minderjährigen Auszubildenden muss die Kündigung seinen gesetzlichen Vertretern, also in der Regel seinen Eltern zugehen. Der Zugang an den Minderjährigen ist nicht ausreichend, auch wenn die Eltern zufällig von der Kündigung erfahren.

Was tun bei Formfehler bei der Kündigung?

Hat der Arbeitnehmer nicht unmittelbar einen neuen Job gefunden, ist es unbedingt ratsam, eine Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht zu erheben. Dabei muss die dreiwöchige Klagefrist beachtet werden. Ist die Kündigung wegen eines Formfehlers unwirksam, stellt das Arbeitsgericht fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht beendet ist. Der Arbeitnehmer hat damit weiterhin Anspruch auf Lohnzahlung. Der Arbeitgeber muss – wenn er noch immer kündigen möchte – die Kündigung ohne Form- und sonstige Fehler wiederholen. Für manche Arbeitnehmer erhöht sich in dieser Zwischenzeit ihr Kündigungsschutz, sei es, dass sie bei der zweiten Kündigung nunmehr unter das KSchG fallen oder die Arbeitnehmerin schwanger geworden ist.

Auch wenn das Kündigungsschutzverfahren – wie oft in der Praxis – nicht durch Urteil, sondern durch einen Abfindungsvergleich im Gütetermin beendet wird, erhöht ein Formfehler bei der Kündigung unter Umständen die Höhe der ausgehandelten Abfindung.

Ist der Formfehler völlig offensichtlich, kann die Agentur für Arbeit je nach Umständen des Einzelfalles bei Unterlassen einer Kündigungsschutzklage sogar eine Sperrung des Arbeitslosengeldes verhängen.