Kündigung bei Insolvenz – das müssen Sie als Arbeitnehmer wissen

1. Ist eine Kündigung wegen Insolvenz möglich?

In der Insolvenz des Arbeitgebers befürchten viele Arbeitnehmer, dass ihre Beschäftigung nun sofort aufgelöst ist oder ihnen zumindest die baldige Kündigung wegen der Insolvenz droht.

Das stimmt so nicht. Die Insolvenz des Arbeitgebers ändert zunächst einmal nichtsam Bestand des Arbeitsverhältnisses. Das bestimmt § 108 Insolvenzordnung (InsO).

Das Arbeitsverhältnis wird weder durch die Insolvenz aufgelöst, noch stellt die Insolvenz einen besonderen Kündigungsgrund dar.

Nach wie vor sind die allgemeinen Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) anwendbar. Dies gilt auch für den besonderen Kündigungsschutz, den beispielsweise Schwangere, Schwerbehinderte und Betriebsräte genießen.

Der Arbeitnehmer kann daher nur bei Vorliegen eines personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Kündigungsgrundes entlassen werden (§ 1 KSchG). Die Insolvenz selbst ist hingegen kein Kündigungsgrund.

Aber Achtung: Im Rahmen einer Insolvenz wird oftmals der gesamte Betrieb des Arbeitgebers umstrukturiert und Aufträge fallen weg. Eine betriebsbedingte Kündigung ist dann nicht ausgeschlossen.

Der Arbeitnehmer ist aber auch in diesen Fällen alles andere als schutzlos. Eine betriebsbedingte Kündigung ist an hohe Voraussetzungen geknüpft.

Zum einen muss der Arbeitgeber nachweisen, dass er wirklich wegen dringender betrieblicher Erfordernisse kündigt und dass er den Arbeitnehmer dauerhaft nicht mehr beschäftigten kann.

Zum anderen muss er eine Sozialauswahl durchführen. Bei dieser werden alle vergleichbaren Arbeitnehmer erfasst und anhand folgender Kriterien verglichen:

• Dauer der Betriebszugehörigkeit
• Lebensalter
• Unterhaltspflichten
• Schwerbehinderung

Der Arbeitgeber muss zuerst die Mitarbeiter kündigen, die von einer Entlassung sozial am wenigsten beeinträchtigt werden.

2. Besonderheiten bei einer Kündigung in der Insolvenz

Auch wenn im Rahmen einer Insolvenz der allgemeine Kündigungsschutz gilt, gibt es einige Besonderheiten.

2.1 Insolvenzverwalter

Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gibt es zwei Möglichkeiten: Entweder wird ein Insolvenzverwalter bestellt oder der Arbeitgeber führt die Insolvenz in Eigenverwaltung durch.

Die Bestellung eines Insolvenzverwalters ist jedoch der Regelfall. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens verfügt und verwaltet der Insolvenzverwalter dann anstelle des Arbeitgebers über dessen Vermögen (§ 80 InsO). Mit anderen Worten: Er ist nun der Herr im Haus. Der Insolvenzverwalter übernimmt daher auch die Arbeitgeberfunktionen.

Er entscheidet daher auch über eine Kündigung. Das ist nicht länger Sache des Arbeitgebers.

2.2 Beteiligung des Betriebsrats in der Insolvenz

Auch in der Insolvenz bleiben die Rechte des Betriebsrats grundsätzlich bestehen.

Das heißt: Vor jeder Kündigung muss der Betriebsrat angehört werden. Andernfalls ist die Kündigung unwirksam (§ 102 I BetrVG).

In der Insolvenz kommt dem Betriebsrat eine weitere wichtige Aufgabe zu. Vor einer Umstrukturierung des Betriebs muss er informiert werden. Der Betriebsrat verhandelt dann mit dem Insolvenzverwalter über einen Interessenausgleich. Gegenstand des Interessenausgleichs ist die Frage, ob, wie und wann die Umstrukturierung erfolgt. Daneben wird meist auch über Kündigungen gesprochen.

Ein solcher Interessenausgleich bezeichnet oft die zu kündigenden Arbeitnehmer namentlich und hat dann gewichtige Folgen (§ 125 InsO):

• Es wird vermutet, dass die Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen gekündigt werden. Vor Gericht müsste daher nun der Arbeitnehmer beweisen, dass kein Kündigungsgrund vorlag (sonst ist es umgekehrt).
• Die Sozialauswahl ist gerichtlich nur noch auf grobe Fehler überprüfbar.

Die betriebsbedingte Kündigung der Arbeitnehmer wird daher erleichtert. Aber auch der Insolvenzverwalter macht oftmals Zugeständnisse. Beispielsweise ist im Interessenausgleich häufig vorgesehen, dass Abfindungen an gekündigte Arbeitnehmer gezahlt werden.

Aber Vorsicht: Der Interessenausgleich sollte innerhalb von drei Wochen zustande kommen, nachdem die Verhandlungen begonnen wurden. Andernfalls ist die Situation des Insolvenzverwalters noch komfortabler. Er kann dann vom Arbeitsgericht feststellen lassen, dass seine geplanten Kündigungen durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt und die Sozialauswahl ordnungsgemäß sind (§ 126 InsO). Die Prüfung des Gerichtes erfolgt dann einheitlich und hat Bindungswirkung. Damit steht schon zu einem großen Teil fest, dass die Kündigungen später nicht mehr angreifbar sind. Klagt ein betroffener Arbeitnehmer gegen seine Kündigung, muss er sich auf bisher nicht geprüfte Fehler (keine Anhörung des Betriebsrats, keine Massenentlassungsanzeige,…) stützen. Das ist nicht immer leicht.

2.3 Kürzere Kündigungsfrist bei Insolvenz

Bei einer ordentlichen Kündigung außerhalb der Insolvenz muss der Arbeitgeber immer die Kündigungsfrist gemäß § 622 BGB beachten. Diese richtet sich grundsätzlich nach der Dauer des Arbeitsverhältnisses und kann einen Monat bis zu sieben Monate betragen. Teilweise legen Tarif- oder Arbeitsverträge abweichende Kündigungsfristen fest.

Ab Eröffnung der Insolvenz gilt hingegen eine besondere Kündigungsfrist. Kündigt der Insolvenzverwalter dem Arbeitnehmer, beträgt die Kündigungsfrist maximal drei Monate. Sollte die gewöhnliche Kündigungsfrist kürzer als drei Monate sein, gilt sie unverändert (§ 113 InsO).

Beispiel: Arbeitnehmer A arbeitet bereits seit 6 Jahren für Arbeitgeber B; Arbeitnehmer C sogar bereits seit 21 Jahren. Welche Kündigungsfristen müssen beachtet werden, wenn ihnen in der Insolvenz gekündigt wird?

Nach § 622 BGB würde für A außerhalb der Insolvenz eine zweimonatige, für C eine siebenmonatige Kündigungsfrist gelten.

In der Insolvenz beträgt die Kündigungsfrist für C hingegen nur drei Monate. Für A bleibt es bei den zwei Monaten.

Als Ausgleich für die vorzeitige Kündigung kann ein Arbeitnehmer Schadensersatz verlangen. Er umfasst den Lohn, den er während der eigentlichen Kündigungsfrist noch erhalten hätte. Allerdings entsteht lediglich eine sog. Insolvenzforderung. Der Arbeitnehmer erhält deshalb in den meisten Fällen bloß 2-10 % seines Anspruchs. 

2.4 Nachkündigung bei Kündigung vor Insolvenz

Wurde der Arbeitnehmer vor Beginn des Insolvenzverfahrens gekündigt, kann der Insolvenzverwalter dem Arbeitnehmer „nachkündigen“ und so eine kürzere Kündigungsfrist erreichen.

Beispiel: Die Kündigungsfrist für Arbeitnehmer C beträgt sieben Monate. Er erhält am 06.05. ein Kündigungsschreiben. Das Arbeitsverhältnis ist daher zum 31.12. gekündigt. Mitte Juni wird über das Vermögen seines Arbeitgebers das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter kündigt C am 28.06 erneut. Wann ist das Arbeitsverhältnis des C nun gekündigt?

In der Insolvenz gilt für C eine dreimonatige Kündigungsfrist. Er ist daher zum 30.09. gekündigt.

2.5 Befristete und unkündbare Arbeitsverträge

Außerhalb einer Insolvenz ist die Kündbarkeit von befristeten oder ordentlich unkündbaren Verträgen stark eingeschränkt.

In der Insolvenz besteht diese Privilegierung nicht. Der Insolvenzverwalter kann das Arbeitsverhältnis auch hier mit der dreimonatigen Frist kündigen.

3. Ist eine außerordentliche Kündigung wegen Insolvenz wirksam?

Teilweise versucht der Arbeitgeber bei drohender Insolvenz schnell eine Vielzahl an Arbeitnehmern außerordentlich und fristlos zu entlassen, um seine Kosten zu senken und eine Insolvenz zu verhindern.

Dieses Vorgehen ist jedoch rechtswidrig. Eine außerordentliche Kündigung ist das letzte Mittel des Arbeitgebers und kommt grundsätzlich nur bei einem schwerwiegenden Fehlverhalten des Arbeitnehmers (z.B. sexuelle Belästigung) in Betracht.

Für die drohende Insolvenz muss der Arbeitnehmer hingegen nicht einstehen. Eine außerordentliche Kündigung ist daher nicht möglich.

Auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann nicht allein wegen der Insolvenz fristlos gekündigt werden. Von den o.g. Einschränkungen abgesehen, gilt der gewöhnliche Kündigungsschutz.

4. Verliere ich in der Insolvenz meinen Sonderkündigungsschutz als Schwangere oder in der Elternzeit?

In der Insolvenz ändert sich viel im Kündigungsrecht. Die Kündigungsfristen für den Arbeitgeber werden z.B. auf maximal drei Monate begrenzt. Allerdings bleibt der Sonderkündigungsschutz für Schwangere und Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in Elternzeit erhalten. Hier ändert sich nichts. Der Arbeitgeber muss vor der Kündigung einer Schwangeren oder einer Mitarbeiterin bzw. Mitarbeiters in Elternzeit genau so die Genehmigung des Amts für Arbeitsschutz einholen, wie bei einer Kündigung außerhalb der Insolvenz.

5. Ist eine Kündigung in vorläufiger Insolvenz möglich?

Über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens entscheidet das Amtsgericht. Zuvor muss ein Insolvenzantrag vom betroffenen Unternehmen oder einem Gläubiger gestellt werden. Zwischen Antrag und Eröffnung liegen meist einige Wochen oder Monate. In dieser Zeit findet das sog. vorläufige Insolvenzverfahren statt. Auch hier kann das Gericht schon (vorläufige) Maßnahmen treffen und unter anderem einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen.

Es kommt ein „starker“ und ein „schwacher“ vorläufiger Insolvenzverwalter in Betracht.

Der starke vorläufige Insolvenzverwalter hat bereits die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Arbeitgebers. Er kann daher auch selbst über Kündigungen entscheiden und diese aussprechen. Auf die kürzere Kündigungsfrist des § 113 InsO kann er sich aber noch nicht berufen.

Der schwache vorläufige Insolvenzverwalter hat diese Befugnisse hingegen nicht. Er darf daher grundsätzlich keinem Arbeitnehmer kündigen. Anderes gilt nur, wenn das Insolvenzgericht ihm diese Befugnis ausdrücklich erteilt.

Der starke vorläufige Insolvenzverwalter ist in der Praxis die Ausnahme. In aller Regel entscheidet daher der Arbeitgeber über eine Kündigung.

In jedem Fall gilt der gewöhnliche Kündigungsschutz. Insolvenzrechtliche Einschränkungen kommen erst nach der Verfahrenseröffnung zum Tragen.

Zwar mag in einem kriselnden Unternehmen typischerweise ein Stellenabbau drohen; die Voraussetzungen für solche betriebsbedingten Kündigungen sind aber auch kurz vor der Insolvenz unverändert hoch (s.o.).

6. Erhalten Arbeitnehmer eine Abfindung nach Kündigung in der Insolvenz?

Wurde der Arbeitnehmer in der Insolvenz gekündigt, so hofft er zumeist auf eine Abfindung.

Die schlechte Nachricht: Ein Anspruch auf eine Abfindung besteht grundsätzlich nicht.

Die gute Nachricht: In der Praxis kommt es dennoch häufig vor, dass eine Abfindung gezahlt wird. Dies hat meist einen der folgenden Gründe:

• Der Betriebsrat handelt mit dem Insolvenzverwalter einen Interessenausgleich oder Sozialplan aus. Dieser sieht oft eine Abfindung vor.
• Der Insolvenzverwalter kündigt dem Arbeitnehmer betriebsbedingt und bietet eine Abfindung unter der Bedingung an, dass der Arbeitnehmer nicht gegen die Kündigung klagt (§ 1a KSchG).
• Der Arbeitnehmer klagt gegen die Kündigung und handelt vor Gericht im Rahmen eines Vergleiches eine Abfindung aus.
• Insolvenzverwalter und Arbeitnehmer schließen einen Aufhebungsvertrag und vereinbaren darin eine Abfindung. Auf einen hohen Betrag darf hoffen, wer nur schwer entlassen werden kann.

Die finanziellen Mittel eines insolventen Arbeitgebers sind naturgemäß knapp. Nicht zu Unrecht fragen sich Arbeitnehmer daher, ob sie mit ihrer Abfindung (in voller Höhe) auch tatsächlich rechnen können.

Hier müssen mehrere Fälle unterschieden werden:

• Hat der Arbeitgeber noch vor der Insolvenz gekündigt und auch die Abfindung versprochen, sieht es schlecht aus. Der Abfindungsanspruch ist eine reine Insolvenzforderung. Der Arbeitnehmer muss ihn wie alle anderen Gläubiger beim Insolvenzverwalter anmelden. Oftmals ist bei einem insolventen Arbeitgeber aber nicht genug Vermögen vorhanden, um alle Gläubiger zu bezahlen. In diesem Fall erhält jeder Gläubiger nur einen bestimmten Prozentsatz seiner Forderung ausgezahlt („Insolvenzquote“). Von der Abfindung bleibt daher in aller Regel nicht mehr als 10%.
• Besser sieht es aus, wenn der (vorläufige) Insolvenzverwalter im (vorläufigen) Insolvenzverfahren kündigt. Verspricht er die Abfindung, handelt es sich um eine sog. Masseforderung. Sie wird vorrangig erfüllt. Daher ist in den meisten Fällen mit der vollen Abfindung zu rechnen.
• Gut steht es für Arbeitnehmer auch dann, wenn zwar ursprünglich der Arbeitgeber vor Insolvenzeröffnung gekündigt hat, im anschließenden Prozess aber die Verantwortung nunmehr beim Insolvenzverwalter liegt. Bietet dieser im Gerichtsverfahren eine Abfindung an, wird sie ebenfalls zur Masseforderung.
• In einigen Fällen haben Arbeitnehmer das Nachsehen, obwohl die Kündigung vom (vorläufigen) Insolvenzverwalter stammt. Folgt ihr Abfindungsanspruch nämlich allein aus einem Arbeits- oder Tarifvertrag oder einem Sozialplan, der vor der Insolvenzeröffnung zustande kam, besteht nur eine Insolvenzforderung.

7. Können Arbeitnehmer in der Insolvenz freigestellt werden?

Kann oder will der Insolvenzverwalter den Arbeitnehmer nicht weiterbeschäftigen, stellt er ihn oftmals von der Arbeit frei. Manche Arbeitnehmer wollen aber gerne arbeiten und verlangen ihre Weiterbeschäftigung.

Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer einen sog. Beschäftigungsanspruch. Er kann also fordern, dass ihm Arbeit zugewiesen wird.

Von dieser Regel gibt es jedoch einige Ausnahmen:

• Dem Arbeitnehmer wurde gekündigt oder er hat gekündigt.
• Die Vertrauensgrundlage fehlt, z.B. besteht der Verdacht, dass Betriebsgeheimnisse verraten werden.
• Auftragsmangel.

Teilweise wird dem Insolvenzverwalter ein insolvenzspezifisches Freistellungsrecht zugesprochen. Diese Frage ist jedoch noch nicht abschließend geklärt. Oftmals werden in einer Insolvenz ohnehin die o.g. Ausnahmen greifen.

Der Arbeitnehmer erhält jedoch auch während der Freistellung sein Gehalt weiter, solange das Arbeitsverhältnis nicht beendet wurde.

8. Verlieren Arbeitnehmer ihr Gehalt nach Kündigung in der Insolvenz?

In einer Insolvenz ist das Geld zwangsläufig knapp. Teilweise fürchten Arbeitnehmer daher bereits vor einer Kündigung um ihr Gehalt.

Ob diese Angst berechtigt ist, hängt davon ab, für welche Zeit das Gehalt noch aussteht.

Lohnansprüche aus der Zeit vorder Insolvenz werden mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu Insolvenzforderungen.

Für den Arbeitnehmer ist dies keine gute Nachricht. Es kommt zu denselben Problemen, wie schon bei der Abfindung (s.o.). Der Arbeitnehmer läuft Gefahr, nur einen kleinen Teil seines ausstehenden Lohns zu erhalten.

Um diese Härte abzumildern, zahlt die Arbeitsagentur den Arbeitnehmern Insolvenzgeld. Dieses wird jedoch nur für Gehalt aus der Zeit von bis zu drei Monaten vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgezahlt. Früheres Gehalt ist zu großen Teilen verloren.

Arbeitnehmer sollten daher in einer Krise des Arbeitgebers auf pünktliche Bezahlung pochen!

Besser sieht es für Lohnforderungen nachEröffnung des Insolvenzverfahrens aus. Diese sind „Masseverbindlichkeiten“ und werden privilegiert behandelt.

Sie werden daher vor allen anderen Forderungen aus der Vermögensmasse des Arbeitgebers beglichen. Nur, wenn der Arbeitgeber wirklich gar kein Vermögen mehr hat, droht ein Lohnausfall.

9. Sollten Arbeitnehmer in der Insolvenz selbst kündigen?

Arbeitnehmer erwarten bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens mitunter, dass ihnen ohnehin in naher Zukunft gekündigt wird. Manch ein Arbeitnehmer kommt daher auf den Gedanken, selbst zu kündigen, um seine Nerven zu schonen und flexibel eine neue Stelle suchen zu können.

Das rentiert sich meist nur dann, wenn ein neuer Arbeitsplatz wirklich in Aussicht steht.

Einige Punkte sprechen gegen eine Eigenkündigung des Arbeitnehmers:

• Auch der Arbeitnehmer muss eine vierwöchige Kündigungsfrist beachten (§ 622 I BGB). Eine fristlose Kündigung ist nur bei einem schwerwiegenden Fehlverhalten des Arbeitgebers möglich. Dies wäre beispielsweise der Fall, wenn der Arbeitgeber keinen Lohn mehr zahlt.
• Mit der Eigenkündigung verliert der Arbeitnehmer den Anspruch auf eine mögliche Abfindung aus einem Sozialplan oder Interessenausgleich.
• Nach einer Eigenkündigung wird der Arbeitnehmer in den meisten Fällen für bis zu 12 Wochen für den Bezug vom Arbeitslosengeld gesperrt. Ausnahmen bestehen nur bei gewichtigen Gründen für die Eigenkündigung. Davon kann auszugehen sein, wenn der Arbeitgeber eine wirksame Kündigung konkret in Aussicht gestellt hat.

10. Was tun nach Kündigung in der Insolvenz?

Möchte ein Arbeitnehmer gegen die Kündigung vorgehen, muss er schnell handeln.

Eine Kündigungsschutzklage muss innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erhoben werden. Versäumt der Arbeitnehmer diese Frist, gilt die Kündigung in jedem Fall als wirksam. Der Arbeitsplatz ist dann verloren.

Der Arbeitnehmer sollte sich daher im Falle einer Kündigung schnellstmöglich an einen Fachanwalt für Arbeitsrecht wenden. Dieser prüft die Wirksamkeit der Kündigung und berät mit dem Arbeitnehmer das weitere Vorgehen. Die Klage lohnt sich auch häufig, wenn der Arbeitnehmer gar nicht weiter in dem Betrieb arbeiten möchte. In vielen Fällen lässt sich vor Gericht nämlich eine Abfindung aushandeln.

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