Weiterbeschäftigungsanspruch

Solange ein Arbeitsverhältnis besteht, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Zahlung von Gehalt und auf Beschäftigung. Wird dem Arbeitnehmer gekündigt, enden Gehalts- und Beschäftigungsanspruch mit Ablauf der Kündigungsfrist. Wehrt sich der Arbeitnehmer mit einer Kündigungsschutzklage, können mehrere Monate (oder sogar Jahre, wenn das Verfahren durch alle Instanzen geht) vergehen, bis über die Kündigung rechtskräftig entschieden ist.

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Während dieses langen Zeitraums bezieht der Arbeitnehmer nicht nur kein Gehalt, so dass er sich entweder arbeitslos melden- oder ganz schnell einen anderen Job finden muss. Der Mitarbeiter ist auch nicht mehr im Unternehmen tätig, so dass  – selbst wenn eines Tages das Gericht die Unwirksamkeit der Kündigung feststellt – seine Chancen, am alten Arbeitsplatz wieder Fuß zu fassen, faktisch gegen Null tendieren, weil er inzwischen alle Veränderungen und Neuerungen verpasst hat. Der gekündigte Arbeitnehmer hat jedoch die Möglichkeit, sich dagegen zur Wehr zu setzen.

Dabei wird mit der Kündigungsschutzklage zusätzlich ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung geltend gemacht. Ist bereits in der ersten Instanz vor dem Arbeitsgericht absehbar, dass sich das Gerichtsverfahren lange bzw. über mehrere Instanzen hinziehen- und damit über die Kündigungsfrist hinausgehen wird, kann der Weiterbeschäftigungsanspruch auch im Eilverfahren als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt werden. Eine solche Weiterbeschäftigung bedeutet im Arbeitsrecht die vorläufige weitere Tätigkeit des Arbeitnehmers während der Zeit, in der noch nicht abschließend gerichtlich geklärt ist. ob das Arbeitsverhältnis noch besteht oder aufgrund einer wirksamen Kündigung bereits nicht mehr in Kraft ist.

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  • Im Vorteil sind gekündigte Arbeitnehmer, wenn ihr Unternehmen einen Betriebsrat hat. Dann haben sie einen betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch. Dieser ergibt sich unmittelbar aus § 102 Abs. 5 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG). Nach dieser Norm besteht ein gesetzlicher Anspruch auf Weiterbeschäftigung, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ordentlich gekündigt hat. Eine außerordentliche (fristlose) Kündigung dagegen löst keinen Weiterbeschäftigungsanspruch aus. Der Betriebsrat muss der ordentlichen Kündigung innerhalb einer Woche widersprechen. Der Widerspruch muss schriftlich und mit konkreter, auf den Einzelfall bezogener Begründung erfolgen. Die spezielle Kündigung muss unter einen der im BetrVG genannten Widerspruchsgründe subsumiert werden wie beispielsweise fehlende oder ungenügende Sozialauswahl. Formelhafte Wendungen ohne konkreten Bezug zur Kündigung reichen nicht aus! Darüber hinaus hat der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhoben und vom Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens am ersten Tag danach, ausdrücklich seine Weiterbeschäftigung verlangt. Eine Aufforderung an den Chef, Gehalt weiter zu zahlen, ist kein Verlangen nach Weiterbeschäftigung.
  • Der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch bietet zeitlich einen sehr umfassenden Schutz für den Arbeitnehmer: Er kann sofort mit Erhebung der Kündigungsschutzklage gestellt werden und besteht auch dann noch, wenn der Arbeitnehmer in erster Instanz den Kündigungsschutzprozess gewonnen bzw. verloren hat, im Verfahren vor dem Landesarbeitsgericht ( und eventuell vor dem Bundesarbeitsgericht) jedoch unterliegt bzw. obsiegt, weil das letztinstanzliche Gericht die Wirksamkeit/Unwirksamkeit der Kündigung feststellt. De facto verlängert sich dadurch die Kündigungsfrist des Mitarbeiters bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits. Und das kann unter Umständen Jahre dauern. Jahre, in denen dem Mitarbeiter auch Gehalt gezahlt werden, auch wenn er zuletzt seinen Prozess verliert und das Unternehmen verlassen muss.
  • Natürlich nimmt nicht jeder Arbeitgeber diesen weitreichenden Weiterbeschäftigungsanspruch hin. Er hat die Möglichkeit, beim Arbeitsgericht mit einer einstweiligen Verfügung die Entbindung von der Weiterbeschäftigungsverpflichtung zu erreichen. Dieser Antrag hat Erfolg, wenn entweder die Klage des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat oder mutwillig erscheint, seine Weiterbeschäftigung zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde oder der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war.

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  • Für alle anderen Arbeitnehmer in einem Unternehmen ohne Betriebsrat oder ohne dessen Widerspruch gegen seine Kündigung gibt es den allgemeinenWeiterbeschäftigungsanspruch. Dieser Anspruch gehört seit einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts im Jahr 1985 zum Arbeitsrecht. Auch er wird mit einen zusätzlichen Klagantrag im Kündigungsschutzverfahren oder in einem Eilverfahren beantragt, bietet dem Kläger jedoch weniger Schutz als der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch. Dies liegt vor allem an der engeren zeitlichen Rahmung, die wiederum auf der richterlichen Abwägung des Beschäftigungsinteresses des Arbeitnehmers gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers an seiner Nichtbeschäftigung beruht. Das Bundesarbeitsgericht hat dabei folgende Grundsätze aufgestellt:
  • Das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung überwiegt im allgemeinen, bis das Arbeitsgericht als erste Instanz die Kündigung für unwirksam erklärt hat.
  • Ausnahmsweise überwiegt bereits vorher das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers, wenn die Kündigung offensichtlich unwirksam war. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Arbeitnehmer z.B. wegen Schwangerschaft oder Behinderung durch Sonderschutzkündigungsvorschriften geschützt ist und die erforderlichen behördlichen Zustimmungen nicht eingeholt wurden.

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  • Wenn das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage stattgegeben hat, der Arbeitnehmer also den Prozess gewonnen hat, überwiegt – sollte es zur Berufung kommen – sein Beschäftigungsinteresse.
  • Zwar ist es ratsam, den Antrag auf Weiterbeschäftigung bereits in der ersten Instanz spätestens beim Kammertermin zu stellen, um im Falle einer zweiten Instanz keine wertvolle Zeit zu verlieren: Jedoch muss sich der Arbeitnehmer im klaren darüber sein, dass dieser Anspruch in der Regel erst mit Stattgeben der Kündigungsklage durchgreift und auch erst dann durchsetzbar ist. Das heißt, vom Ablauf der Kündigungsfrist bis zum obsiegenden Urteil vor dem Arbeitsgericht kann der Arbeitnehmer grundsätzlich nicht mehr in seinem Unternehmen arbeiten und erhält auch kein Gehalt, selbst wenn er später in der nächsten Instanz die Kündigungsschutzprozess doch noch gewinnen sollte.

Ein vom Arbeitnehmer gestellter Weiterbeschäftigungsantrag übt – vor allem als betriebsverfassungsrechtlicher Anspruch –  Druck auf den Arbeitgeber aus, da er auf den Antrag in irgendeiner Form reagieren muss. Das wiederum verschafft dem Arbeitnehmer Vorteile, vor allem, wenn er bereits einen Abfindungsvergleich plant.


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Whistleblowing/ Bild: Unsplash.com/ Javardh

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