Werkvertrag

Die Frage ob ein Arbeitsvertrag oder ein Werkvertrag vorliegt bringt immer wieder viel Unruhe in Unternehmen und bei Selbständigen.

Abgrenzung Dienstvertrag – Werkvertrag

Ein Arbeitnehmer schließt normalerweise mit seinem Arbeitgeber einen Arbeitsvertrag in Form eines Dienstvertrages. Das bedeutet, dass er zum Tätigwerden – (also zur Arbeitsleistung), nicht aber zum Arbeitserfolg verpflichtet ist. Er ist gegenüber dem Arbeitgeber im Hinblick auf Ort, Zeit und Inhalt der Arbeit weisungsgebunden und auf seine Betriebsmittel und Betriebsorganisation angewiesen. Der Arbeitgeber ist auch der Auftraggeber des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer hat vielfältige Rechte wie z.B. Lohnfortzahlung im Krankheitsfall oder im Urlaub, Anspruch auf Mindestlohn, Sozialversicherungsschutz durch den Arbeitgeber (gesetzlicher Krankenversicherungsschutz), Rechte bei der Kündigung wie Einhaltung der Fristen und Formvorschriften und eventuell weitreichender Schutz über das Kündigungsschutzgesetz (KSchG).

Werkvertrag/ Bild: Unsplash.com

Bei einem Werkvertrag verpflichtet sich der Auftragnehmer gegenüber dem Arbeitgeber zur Erstellung eines Werkes gegen Zahlung eines Werklohns. Der Auftragnehmer ist also – im Gegensatz zum Arbeitnehmer – nicht zur Tätigkeit-, sondern zum Erfolg verpflichtet. Er ist unternehmerisch selbständig und darf im Unterschied zum Arbeitnehmer, der seine Arbeit in der Regel höchstpersönlich erbringen muss, allein über den Zeitaufwand entscheiden. Darüber hinaus ist er berechtigt, für die Herstellung des Werkes auch eigene Mitarbeiter oder Subunternehmen einsetzen. Bei Reparatur und Instandsetzungsverträgen, der Herstellung unbeweglicher Sachen sowie der Produktion nichtkörperlicher Sachen wie z.B. Computerprogrammen und Gutachten handelt es sich stets um Werkverträge. Das Risiko der Werksherstellung liegt beim Werkunternehmer, wobei ihm in der Regel  ein Pauschal-, Zeit- oder Einheitspreis gezahlt wird.

Vorteile von Werkverträgen für Arbeitgeber

Vorteile von Werkverträgen für Arbeitgeber/ Bild: Unsplash.com/ Brooke Lark

Werkverträge sind grundsätzlich erlaubt und in vielen Bereichen seit langem Tradition: So handelt es sich beim Taxifahrer, der einen Kunden zum gewünschten Zielort fährt, um einen Werkunternehmer, der mit dem Kunden einen Werkvertrag geschlossen hat. Daran ist auch nicht auszusetzen. Häufig kosten Werkunternehmer dem Arbeitgeber weniger als angestellte Arbeitnehmer, da erstere oft weniger Honorar erhalten als ein entsprechender Arbeitnehmer für die gleiche Tätigkeit und darüber hinaus auch keine Sozialabgaben oder Lohnkosten im Krankheits- oder Urlaubsfall entstehen. Überdies „erspart“ sich der Arbeitgeber die umfassenden arbeitsrechtlichen Schutzrechte, in deren Genuss Werkunternehmer nicht kommen: So entfallen die sonst für Arbeitnehmer geltenden Mitbestimmungsrechte eines Betriebsrats, wenn diese nicht ausdrücklich in einer entsprechenden Betriebsvereinbarung geregelt sind. Auch die sonst in der Praxis sehr häufig vorkommenden Kündigungsschutzklagen und die damit für den Arbeitgeber meist verbundenen Kosten einer vergleichsweise erzielten Abfindungszahlung entfallen.

Aus Gründen der Kostenersparnis und größerer Flexibilität kommt es immer wieder vor, dass Unternehmen mit dem zukünftigen Mitarbeiter keinen Dienst-, sondern einen Werkvertrag schließen. Dieser ist dann kein Arbeitnehmer, sondern Werkunternehmer. Dabei kommt es vielfach zu folgenden Abgrenzungsschwierigkeiten: .

Werkvertrag und Scheinselbständigkeit

Fall: Mit einem Regaleinräumer im Supermarkt wird kein Dienst-, sondern ein Werkvertrag abgeschlossen, der auch als solcher bezeichnet ist. Handelt es sich um einen zulässigen Werkvertrag, ist der Einräumer somit kein Arbeitnehmer, sondern selbständiger Werkunternehmer, und der Supermarkt der Werkbesteller. Damit ist der Einräumer auch für das ordnungsgemäße Einräumen des Regals als werkvertraglichen Erfolg verantwortlich mit entsprechenden haftungsrechtlichen Konsequenzen. Ob es sich bei dieser Konstellation tatsächlich um einen Werkvertrag handelt, hängt nicht von der Vertragsbezeichnung, sondern von der tatsächlichen Vertragsdurchführung ab. Das Bundesarbeitsgericht nimmt dabei eine Gesamtwürdigung des Einzelfalles vor und bezieht verschiedene Abgrenzungskriterien mit ein.

In der Regel ist der „Werkunternehmer auf dem Papier“ tatsächlich ein Scheinselbständiger, wenn er keinen Erfolg- , sondern eine Tätigkeit schuldet und diese Tätigkeit auch höchstpersönlich erbringen muss, also keine dritten Personen einsetzen darf. Außerdem, wenn er Weisungen in zeitlicher, örtlicher und inhaltlicher Hinsicht seitens des Unternehmens zu befolgen hat und in die Betriebsorganisation eingebunden ist. Weiteres Kriterium ist die Tätigkeit nur für einen Auftraggeber, das für die Annahme der Scheinselbständigkeit und damit gegen einen wirksamen Werkvertrag spricht.

Liegt danach in der Realität Arbeitnehmereigenschaft des Regaleinräumers vor, hat dieser gegen das Unternehmen einen Anspruch auf Festanstellung, den er vor dem zuständigen  Arbeitsgericht im Rahmen einer Feststellungsklage durchsetzen kann. Ist die Klage erfolgreich, erkennt das Gericht auf ein Arbeitsverhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer (Regaleinräumer) des unwirksamen Werkvertrages. Damit hat der Einräumer Arbeitnehmerstatus mit allen arbeitsrechtlichen Vorteilen. Der Arbeitgeber muss zukünftig die Hälfte der Beiträge zur Sozialversicherung tragen und die Beiträge für die Vergangenheit in voller Höhe allein, da rückwirkend Pflichtversicherung für die Sozialversicherung entsteht. Das bedeutet für den Arbeitgeber erhebliche Kosten.

Werkvertrag und (unzulässige) Arbeitnehmerüberlassung

Werkvertrag und (unzulässige) Arbeitnehmerüberlassung/ Bild: Unsplash.com/Stefan Stefancik

Zur unternehmerischen Betätigungsfreiheit gehört das Recht eines Unternehmens, bestimmte Tätigkeiten nicht mit eigenen Mitarbeitern -, sondern über Werkverträge durch externe Dienstleister durchführen zu lassen. Dabei wird vom Unternehmen, nämlich dem Kundenbetrieb, eine Werkvertragsfirma beauftragt. Sie entscheidet selbst, mit vielen Leuten und innerhalb welcher Zeit sie die Arbeit verrichtet, und verwendet dabei eigene Arbeitsmittel. Sie ist auch für den Arbeitserfolg, also das Ergebnis verantwortlich. Das Unternehmen, das mit der Werkvertragsfirma einen Werkvertrag geschlossen hat, zahlt den vereinbarten Preis für das Ergebnis, nicht für Arbeitskräfte. Normalerweise ist der Betriebsrat des Unternehmens davon nicht begeistert, da er beim Einsatz von Fremdpersonal im Betrieb auf Basis eines Werkvertrages – außer in arbeitsschutzrechtlichen Angelegenheiten – kein Mitbestimmungsrecht hat. In den letzten Jahren haben zahlreiche Unternehmen immer mehr Tätigkeiten aus ihren Kernbereichen an Werkvertragsfirmen vergeben, so sind z.B. bei großen Autoherstellern mittlerweile die meisten IT- und Produktionsbereiche ausgelagert.

Gegen einen derartigen Einsatz von Fremdpersonal auf Basis eines Werkvertrages ist rechtlich jedoch nichts einzuwenden, solange Folgendes beachtet wird:

Werkvertrag und (unzulässige) Arbeitnehmerüberlassung/ Bild:Unsplash.com/ Thomas Young

Die Mitarbeiter des Werkunternehmers gehören nicht zum Kundenbetrieb. Sie unterliegen somit nicht den Weisungen des Vorgesetzten des Kundenbetriebes, sondern allein den Weisungen des Werkunternehmers. Er – und nicht der Kundenbetrieb – ist es auch, der ihren Arbeitseinsatz eigenverantwortlich organisiert. Werden diese Abgrenzungen nicht eingehalten, insbesondere durch starke Einbindung des Mitarbeiters in den Arbeitsablauf des Bestellers durch Anweisungen des Chefs des Kundenbetriebes, liegt häufig ein Scheinwerkvertrag und damit eine versteckte Leiharbeit vor. Es handelt sich dann um eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung, die zur Folge hat, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen eingegliedertem Mitarbeiter und Auftraggeber zustande kommt und Entleiher (Kundenbetrieb) und Verleiher (Werkunternehmer) gesamtschuldnerisch für die Zahlungspflichten haften.

Eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung liegt auch vor, wenn der Verleiher keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besitzt. Denn diese ist grundsätzlich Voraussetzung für eine wirksame gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung. Bei einer zulässigen Arbeitnehmerüberlassung (auch Zeit- oder Leiharbeit genannt) stellt der Arbeitgeber als Verleiher seinen Arbeitnehmer mit dessen Einverständnis einem Dritten als Entleiher zur Erbringung der Arbeitsleistung zur Verfügung. Der Arbeitgeber des Mitarbeiters ist die Zeitarbeitsfirma als Verleiher, das Weisungsrecht über den Mitarbeiter geht dagegen auf das Drittunternehmen, den Kundenbetrieb als Entleiher über. Der Mitarbeiter wird in den Kundenbetrieb eingebunden und arbeitet  nach den Weisungen des dortigen Vorgesetzten. Der Betriebsrat des Kundenbetriebes ist auch für die Belange der Leiharbeiter zuständig.


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