Betriebliche Übung

Juristisch gesprochen ist die Betriebliche Übung ein im deutschen Arbeitsrecht gewohnheitsrechtlich anerkanntes Rechtsinstitut.

Als betriebliche Übung bezeichnet man den Umstand, dass eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer aus der regelmäßigen Wiederholung bestimmter Handlungen oder Verhaltensweisen des Arbeitgebers Rechte bzw. Rechtsansprüche auch für die Zukunft ableiten kann. Der Arbeitgeber kann sich also durch sein Verhalten für die Zukunft bzw. auf Dauer durch wiederholtes Verhalten selbst binden – etwa bei der Gewährung von Leistungen und Vergünstigungen. Wenn eine betriebliche Übung vorliegt, werden freiwillige Leistungen des Arbeitgebers zu arbeitsvertraglichen Verpflichtungen, denen sich der Arbeitgeber nicht mehr ohne Weiteres einseitig entziehen kann.

Ansprüche aus betrieblicher Übung im Arbeitsverhältnis

Ansprüche aus betrieblicher Übung sind in der Regel solche, die sich nicht aus dem Gesetz, dem Arbeitsvertrag oder einem anzuwendenden Tarifvertrag ergeben. Daher sind Ansprüche aus betrieblicher Übung sind überall dort denkbar, wo für das geltend gemachte Recht keine andere schriftliche (Gesetz, Arbeitsvertrag, Tarifvertrag) Anspruchsgrundlage besteht.

(soweit freiwillig und nicht ohnehin nach dem Arbeits- oder Tarifvertrag bzw. der Betriebsvereinbarung geschuldet und geregelt)

Häufige Anwendungsfälle der betrieblichen Übung sind:

  • Weihnachtsgeld
  • Urlaubsgeld
  • Jubiläumsgratifikation
  • Jubiläumsprämien
  • Variable Gehaltsbestandteile ohne schriftliche Regelung
  • besondere Urlaubsregelungen
  • Regelung von Krankmeldungen(wann die Krankmeldung schriftlich zu erfolgen hat, wer/wann zu informieren ist)
  • Fahrtkostenzuschüsse

Es sind aber auch viele andere Anwendungsfälle vorgekommen und denkbar.

Weihnachtsgeld – Der Ursprung der betrieblichen Übung


Der Klassiker der betrieblichen Übung ist das Weihnachtsgeld in folgender vereinfachter Konstellation:

Ein Arbeitgeber mit einem einfachen schriftlichen Arbeitsvertrag ohne Regelung zum Weihnachtsgeld zahlt ohne weitere über mehr als drei Jahre hinweg jedem Arbeitnehmer mit dem Novembergehalt einvolles Gehalt extra als Weihnachtsgeld. 

Nach drei Jahren ist ein eigener Anspruch des Arbeitnehmers auch für die Zukunft entstanden.


Rechtliche und tatsächliche Voraussetzungen der Betrieblichen Übung

Das Entstehen von einklagbaren, individuellen Ansprüchen aus betrieblicher Übung setzt Momente voraus:

  • Zeitmoment
  • Umstandsmoment

Neben einem sogenannten Umstandsmoment bzw. Umstandsfaktor (vorbehaltslose Vornahme einer Handlung bzw. Gewährung einer Leistung) muss immer auch das Zeitmoment bzw. der Zeitfaktor (regelmäßige Wiederholung) vorliegen.

So entsteht z.B. beim Weihnachtsgeld eine betriebliche Übung, wenn es der Arbeitgeber drei Jahre hintereinander ohne Freiwilligkeitsvorbehalt zahlt. Der Arbeitnehmer darf nach der Rechtsprechung dann darauf vertrauen, dass auch im vierten und fünften und weiteren Jahren das Weihnachtsgeld gezahlt wird. Durch die betriebliche Übung entsteht ein arbeitsvertraglicher Anspruch – aber ohne schriftliche Regelung im Arbeitsvertrag oder einer Vertragsergänzung.

Das Entstehen einer betrieblichen Übung ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn im Arbeitsvertrag mit einer sog. einfachen Schriftformklausel jede Änderung des Vertrags der Schriftform bedarf. Selbst durch die Anwendung komplizierterer Formulierungen wie einer doppelten Schriftformklausel kann der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht mehr vollständig und sicher ausgeschlossen werden.

Anwendung der Betriebliche Übung zugunsten neu eintretender Arbeitnehmer

Auch neu eintretende Arbeitnehmer haben gem. §§ 133, 157 BGB grundsätzlich Anspruch auf die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden betrieblichen Übungen. Sie profitieren also gleichermaßen unabhängig von ihrer Beschäftigungsdauer. Einer ausdrücklichen Vereinbarung hierfür bedarf es nicht. Jedoch ist ein individualvertraglicher Ausschluss neu eintretender Arbeitnehmer zulässig, sofern dieser sachlich gerechtfertigt ist.

Beendigung der betrieblichen Übung

Ist eine betriebliche Übung zu Stande gekommen, dann ist es für den Arbeitgeber ausgesprochen schwierig, diese wieder los zu werden.

Ein durch betriebliche Übung entstandener Anspruch kann dann nämlich gerade nicht durch einseitigen Widerruf oder im Wege des Direktionsrechts des Arbeitgebers beseitigt werden. Der Arbeitgeber hat nach der Rechtsprechung drei Möglichkeiten, die betriebliche Übung wieder  loszuwerden:

1. Änderungskündigung

Der Arbeitgeber kann in einem solchen Falle z.B. eine Änderungskündigung aussprechen. Diese würde dann das Arbeitsverhältnis nach den bisherigen Arbeitsbedingungen (einschließlich der betrieblichen Übung) beenden und dann eben nach den neuen Bedingungen (ohne betriebliche Übung) fortsetzen. Hört sich einfach an, ist es aber nicht. Denn jede Änderungskündigung ist eine Beendigungskündigung – allerdings mit dem Angebot der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten (schlechteren) Bedingungen – und der Arbeitgeber braucht die Gleiche Art guter Begründung, als würde er dem Mitarbeiter eine ganz normale Kündigung aussprechen.

2. Änderungsvertrag

Der Änderungsvertrag ist für den Arbeitgeber die eleganteste Lösung. Aber: Warum sollte ein Arbeitnehmer einfach so einen schlechteren Arbeitsvertrag unterschreiben?  In diesen Fällen kommt der geänderte Arbeitsvertrag ja einem schlichten Gehaltsverzicht schon sehr nahe. Daher werden solche Verträge von Arbeitnehmern an sich nur in Kleinbetrieben und in der Insolvenz unterschrieben.

3. Neue betriebliche Übung

Was sich auf den ersten Blick sehr komisch liest, kann für Arbeitgeber die „Rettung“ sein. So kann nach der neuen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine bestehende betriebliche Übung auch ohne Änderungsvertrag oder Änderungskündigung durch eine neue, für den Arbeitnehmer ungünstigere betriebliche Übung abgelöst werden. Das einfachste Beispiel: Der Arbeitgeber zahlt drei Jahre kein Weihnachtsgeld und keiner geht dagegen an.

Eine drei Jahre unterbleibende Zahlung von Weihnachtsgeld, das bislang aufgrund Betrieblicher Übung gezahlt wurde, ohne dass Arbeitnehmer widersprechen. Voraussetzung ist aber, dass der Arbeitgeber seinen Willen zur Änderung der bisher bestehenden betrieblichen Übung eindeutig zum Ausdruck bringt.

Einen anderen „Trick“ der Arbeitgeberseite hat das Bundesarbeitsgericht inzwischen aber unterbunden:

Beendigung einer bestehenden betrieblichen Übung durch eine sog. gegenläufige betriebliche Übung. Dabei wird die Leistung (z.B. Weihnachtsgeld), auf die der Arbeitnehmer an sich einen klappbaren Anspruch hat, vom Arbeitgeber nur noch unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der Freiwilligkeit gezahlt und dann schließlich gar nicht mehr gewährt.  Hier hat das Bundesarbeitsgericht einen Verstoß gegen § 308 Nr. 5 BGB gesehen und lässt eine solche Vorgehensweise nicht mehr zu (BAG vom 18. März 2009 10 AZR 281/08).


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Auch interessant: Freistellung ohne Kündigung

Unter Freistellung versteht man die Befreiung von der Arbeitspflicht, wobei der Anspruch auf Fortzahlung des Lohns im Grunde weiter besteht. Auch wenn die meisten Freistellung im Zusammenhang mit Kündigungen und Aufhebungsverträgen vereinbart bzw. angeordnet werden, gibt es zahlreiche weitere Gründe für eine Freistellung.

Gründe für eine Freistellung ohne Kündigung

So können sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer beispielsweise auf eine Freistellung einigen, wenn es zu Auftragsmangel oder Lieferengpässen im Unternehmen kommt. Für den Arbeitgeber wird dies aber erst dann sinnvoll, wenn der Arbeitnehmer während der Freistellung weniger Lohn erhält. Eine Freistellung ist auch im Rahmen eines Bildungsurlaubs möglich, ebenso für Betriebsratsmitglieder während der Betriebsratstätigkeit. In vielen Arbeits- und Tarifverträgen sind zudem Freistellung vorgesehen für die eigene Hochzeit, die Geburt des Kindes, Beerdigungen im Familienkreis oder für Umzüge. Für diese Ereignisse muss dann nicht extra Urlaub genommen werden. Im Grunde wird ein Arbeitnehmer auch dann von der Arbeit freigestellt, wenn er arbeitsunfähig erkrankt ist.

Das Sabbatjahr

Aber auch während eines Sabbaticals (auch bekannt als Sabbatjahr) wird der Arbeitnehmer von seiner Arbeitspflicht freigestellt, ohne dass eine Kündigung im Raum steht. Das Sabbatical ist ein Arbeitszeitmodell, welches dem Arbeitnehmer die Möglichkeit gibt, für längere Zeit – meist 3 bis 12 Monate – aus dem Job auszusteigen, um eigenen Projekten, etwa Reisen, Hausbau oder einem Studium nachzugehen. Nach Ablauf der Zeit kehrt man wie gewohnt an den alten Arbeitsplatz zurück. Während dieser Auszeit erhält man sein übliches bzw. ein speziell für diese Zeit vereinbartes Gehalt. In den meisten Fällen wird über einen gewissen Zeitraum vor Beginn des Sabbatjahrs Arbeitszeit angespart, die für die spätere Auszeit verwendet wird. So kann beispielsweise eine übliche Teilzeitstelle für eine gewisse Zeit Vollzeit ausgeübt werden, wobei es bei dem Teilzeitgehalt bleibt. Dafür erhält man aber während der Freistellung weiterhin sein Gehalt als Teilzeitkraft, weil man quasi „vorgearbeitet“ hat. Es ist aber auch üblich, sein Gehalt für eine gewisse Zeit um einen bestimmten Prozentsatz bei gleichbleibender Arbeitszeit zu kürzen, um später während der Freistellung das einbehaltene Geld zu erhalten.

Freistellung zur Pflege von Angehörigen

Zudem besteht ein Anspruch auf eine bezahlte Freistellung zur Pflege kranker Angehöriger, insbesondere der eigenen Kinder unter 12 Jahren. Es ist jedoch ein ärztliches Attest notwendig, welches bescheinigt, dass das Kind hilfebedürftig ist. Außerdem dürfen keine anderen Personen die Möglichkeit haben, die Pflege zu übernehmen. Alleinerziehende können so pro Kind bis zu 20 Arbeitstage unter Entgeltfortzahlung von der Arbeit freigestellt werden, bei mehreren Kinder sogar bis zu 50. Bei Elternpaaren sind es insgesamt 10 Arbeitstage im Jahr pro Kind und Elternteil, bei mehreren Kindern 25. Überschreitet man diese Tage, ist eine unbezahlte Freistellung möglich. Während dieser übernimmt die Krankenkasse mit dem Krankengeld den Verdienstausfall. Weiterlesen


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